Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 06АП-5972/15

г. Хабаровск

07 декабря 2015 г.

А73-9666/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от Акционерного общества "Газпром Газораспределение Дальний Восток": Абузярова А.С., представитель по доверенности от 06.07.2015 N 07-22/01;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Григорьева Е.В., представитель по доверенности от 11.09.2015 N 3/7436;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Газпром Газораспределение Дальний Восток"

на решение от 30.09.2015

по делу N А73-9666/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению Акционерного общества "Газпром Газораспределение Дальний Восток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 21 от 25.06.2015

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Газпром газораспределение Дальний Восток" (далее-заявитель, АО "Газпром газораспределение Дальний Восток", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее-УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) N 21 от 25.06.2015 о наложении штрафа по делу N 3-04/32 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в сумме 562 500 руб.

Решением суда от 30.09.2015 в удовлетворении требований АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" оказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, выслушав участников процесса, апелляционная инстанция пришла к следующему.

Как следует из материалов дела, ОАО "Хабаровсккрайгаз" включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" и имеет долю более 65% на рынке оказания услуг по снабжению газом на территории Хабаровского края.

В период с 15.04.2014 по 15.07.2014 уполномоченным органом в отношении Общества проведена плановая выездная проверка на предмет соблюдения требований статьи 10 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатом которой антимонопольным органом вынесено решение от 11.02.2015 N 3, в соответствии с которым, Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось во взимании в 2013 году со сторонних организаций (ООО "Газмонтажкомплект", ООО "Хабаровская Энерго-сервис ЛПЛ") осуществляющих деятельность по установке абонентам ОАО "Хабаровсккрайгаз" приборов учета газа, платы за "регистрацию приборов учета газа".

Предписанием от 11.02.2015 N 1 антимонопольный орган возложил на Общество обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства, установленного решением от 11.02.2015 N 3 (письмом от 24.03.2015 Общество уведомило антимонопольный орган об исполнении указанного предписания).

Вместе с тем, поскольку УФАС России по Хабаровскому краю 19.12.2013 было принято Решение N 32, которым Общество признано виновным в совершении антимонопольного законодательства по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во взимании с ООО "Газ Сервис Центр" в 2012-2013 (ноябрь) платы за "регистрацию приборов учета газа", в рамках рассмотрения дела N 3-1/158 о нарушении антимонопольного законодательства указанные действия Общества не рассматривались.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ принятое Комиссией Хабаровского УФАС России решение от 11.02.2015 N 3 по делу 3-1/158, послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении N 3-04/32.

По результатам рассмотрения материалов дела N 3-04/32 вынесено постановление от 25.06.2015 N 21, которым ООО "Хабаровсккрайгаз" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 562 000 руб.

Считая вынесенное постановление УФАС России по Хабаровскому краю незаконным, Общество, обратилось с заявлением в арбитражный суд, который отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса- влечет наложение административного штрафа, в том числе на юридических лиц- от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Доминирующим положением, в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом Хабаровского УФАС России N 5-П от 26.01.2000 ОАО "Хабаровсккрайгаз" включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" по услуге по снабжению газом, имея долю более 65% в географических границах Хабаровского края.

Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 11.02.2015 N 3 ОАО "Хабаровсккрайгаз" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось во взимании в 2013 году с ООО "Газмонтажкомплект", ООО "Хабаровский Энерго-сервис ЛПЛ" платы за "регистрацию приборов учета газа".

Согласно пункту 2 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "индивидуальный прибор учета" - средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества) потребления коммунального ресурса в одном жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме (за исключением жилого помещения в коммунальной квартире), в жилом доме (части жилого дома) или домовладении.

Подпунктом "у" пункта 31 указанных Правил предусмотрена обязанность исполнителя коммунальных услуг осуществлять по заявлению потребителя ввод в эксплуатацию установленного индивидуального, общего (квартирного) или комнатного прибора учета, соответствующего законодательству Российской Федерации об обеспечении единства измерений, даже если такой индивидуальный или общий (квартирный) прибор учета по функциональным возможностям отличается от коллективного (общедомового) прибора учета, которым оснащен многоквартирный дом, не позднее месяца, следующего за датой его установки, а также приступить к осуществлению расчетов размера платы за коммунальные услуги исходя из показаний введенного в эксплуатацию прибора учета, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем ввода прибора учета в эксплуатацию. Исполнителем коммунальной услуги, в соответствии с пунктом 2 Правил предоставления коммунальных услуг, является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги. Согласно пункту 81 Правил предоставления коммунальных услуг, под вводом установленного прибора учета в эксплуатацию, понимается документальное оформление прибора учета в качестве прибора учета, по показаниям которого осуществляется расчет размера платы за коммунальные услуги. Ввод прибора осуществляется исполнителем на основании заявки собственника жилого или нежилого помещения, поданной исполнителю.

Пунктом 22 Правил поставки газа предусмотрено, что поставщик газа обязан осуществлять по заявке абонента установку пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу в течение 5 рабочих дней со дня поступления такой заявки. При этом первичная установка пломбы осуществляется за счет поставщика газа, последующие (в том числе при восстановлении прибора учета газа после проведения поверки или ремонта) оплачиваются абонентом.

Таким образом, единственным лицом, которое вправе устанавливать пломбу на приборе учета газа, является поставщик газа, которым в данном случае, является ОАО "Хабаровсккрайгаз".

Анализ указанных норм свидетельствует, что при вводе прибора учета газа в эксплуатацию и первичная установка пломбы осуществляется поставщиком газа без взимания какой-либо платы.

В ходе проверки установлено, что ОАО "Хабаровсккрайгаз" осуществляет взимание платы с ООО "Газ Сервис Центр", ООО "Газмонтажкомплект", ООО "Хабаровский Энерго-сервис ЛПЛ" за "регистрацию приборов учета газа", что привело к ущемлению интересов абонентов ОАО "Хабаровсккрайгаз".

Факт административного правонарушения, совершенного ОАО "Хабаровсккрайгаз", установлен судом и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ОАО "Хабаровсккрайгаз" заключается в том, что общество, занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по снабжению газом, имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Процессуальный порядок и сроки привлечения общества к административной ответственности соблюдены.

Назначенный обществу штраф в размере 562 000 руб. является обоснованным, назначен в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Правомерно отклонен судом первой инстанции довод Общества о повторности привлечения последнего к административной ответственности со ссылкой на постановление УФАС России по Хабаровскому краю от 17.04.2014 N 10 по делу N 3-04/02 по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, а также пропуске срока привлечения к административной ответственности поскольку.

В период с 15.04.2014 по 15.07.2014 УФАС России по Хабаровскому краю проведена плановая выездная проверка в отношении ОАО "Хабаровсккрайгаз", предметом которой являлось соблюдение требований статьи 10 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Период, за который проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации: 2013 год.

По результатам проведенной проверки УФАС России по Хабаровскому краю возбуждено дело N 3-1/158 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого установлен факт нарушения ОАО "Хабаровсккрайгаз" части 1 статьи 10 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось во взимании в 2013 году с ООО "Газмонтажкомплект" и ООО "Хабаровский Энерго-сервис ЛПЛ", осуществляющих деятельность по установке абонентам ОАО "Хабаровсккрайгаз" приборов учета газа, платы за "регистрацию приборов учета газа", что привело к ущемлению интересов абонентов ОАО "Хабаровсккрайгаз".

По результатам административного расследования вынесено постановление N 21 от 25.06.2015 по делу N 3-04/32 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, которое обжалуется при рассмотрении настоящего дела.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Документы и сведения, полученные в ходе проведения вышеуказанной проверки и рассмотрения дела N 3-1/158 о нарушении антимонопольного законодательства, свидетельствуют о взимании ОАО "Хабаровсккрайгаз" с вышепоименованных организаций платы за "регистрацию приборов учета газа", что признано антимонопольным органом нарушением антимонопольного законодательства в течение всего 2013 года (то есть, январь-декабрь 2013 года), в том числе: пояснения ОАО "Хабаровсккрайгаз", заявки вышеуказанных организаций на регистрацию приборов учета газа.

При этом, УФАС России по Хабаровскому краю ранее на основании решения Комиссии N 32 от 19.12.2013 по делу N3-1/67 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ОАО "Хабаровсккрайгаз" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось во взимании с ООО "Газ Сервис Центр" в 2012 - ноябре 2013 платы за "регистрацию приборов учета газа", что привело к ущемлению интересов ООО "Газ Сервис Центр".

За указанное нарушение постановлением УФАС России по Хабаровскому краю от 17.04.2014 N 10 по делу N 3-04/02 ОАО "Хабаровсккрайгаз" было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Временем совершения данного административного правонарушения является: 2012- ноябрь 2013, что также указывает на его длящийся характер.

Указанное постановление УФАС России по Хабаровскому краю оставлено без изменения решением арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-5816/2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 N 06АП-4429/2014.

В пункте 21 "Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года", утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 07.03.2007 указано, что привлечение к ответственности прекращает правонарушение. Если лицо, привлеченное к административной ответственности, не выполняет обязанности, возложенные на него законом или иным нормативным правовым актом, или делает это ненадлежащим образом, то возможно повторное привлечение его к ответственности.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" под аналогичным правонарушением, указанным в части 2 статьи 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), следует понимать совершение должностным лицом такого же, а не любого нарушения законодательства о труде и охране труда (например, первый раз должностное лицо не произвело расчет при увольнении одного, а позднее - при увольнении другого работника).

Из совокупного анализа изложенных выше решений и постановлений УФАС России по Хабаровскому краю, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, следует, что ОАО "Хабаровсккрайгаз" совершало такое же, а не любое нарушение антимонопольного законодательства в отношении разных лиц.

С учетом вышеизложенного, рассматриваемое административное правонарушение в рамках настоящего дела является аналогичным административному правонарушению, установленному постановлением УФАС России по Хабаровскому краю N 10 от 17.04.2014 по делу N 3-04/02 об административном правонарушении, а не повторным.

ОАО "Хабаровсккрайгаз", будучи привлеченным к административной ответственности постановлением УФАС России по Хабаровскому краю N 10 от 17.04.2014 по делу N 3-04/02 об административном правонарушении за нарушения антимонопольного законодательства, установленного в 2012- ноябрь 2013 продолжало противоправные действия в декабре 2013, что подтверждается счет-фактурой от 23.12.2013 N Х12.25-026/ПР выставленной ОАО "Хабаровсккрайгаз" - покупателю ООО "Газмонтажкомплект", актом выполненных работ N 12.25-026 от 25.12.2013, счетом на оплату N 2823 от 25.12.2013, платежными поручениями N 500 от 24.01.2014, N 433 от 02.12.2013.

Таким образом, довод Общества о повторном привлечении к административной ответственности за одно и то же правонарушение в рассматриваемом деле не имеет под собой никаких оснований.

Так же правомерно отклонен довод Общества о нарушении антимонопольным органом сроков привлечения ОАО "Хабаровсккрайгаз" к административной ответственности, поскольку противоречит материалам дела.

Из материалов дела следует, что постановление N 21 от 25.06.2015 по делу N 3-04/32 об административном правонарушении было вынесено на основании решения УФАС России N 3 от 11.02.2015, а не на основании решения УФАС России N 32 от 19.12.2013.

В пункте 21 "Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года", утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 07.03.2007, указано, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9,14.31,14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, днем обнаружения административного правонарушения по делу N 3-04/32 является 11.02.2015 - день принятия решения УФАС России по Хабаровскому краю N 3 от 11.02.2015.

С учетом изложенного выше, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции в полном соответствии с имеющимися в деле доказательствами, определены фактические обстоятельства дела.

Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2015 по делу N А73-9666/2015 оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская