Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 15АП-570/15 (ключевые темы: дополнительная работа - государственный, муниципальный контракт - спортивные сооружения - дефектный акт - выполнение подрядных работ) (подтверждено кассацией)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 15АП-570/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 февраля 2016 г. N Ф08-249/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

07 декабря 2015 г.

дело N А32-20127/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Е.Н.,

при участии:

от истца - Шиповской Л.В.по доверенности от 16.09.2015,

от ГБУ Краснодарского края "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений" - Деминой Ю.А. по доверенности N 3 от 14.01.2015, Ажгихиной М.В. по доверенности N 49 от 01.12.2015,

от Министерства финансов Краснодарского края -Вострокнутова А.С. по доверенности от 12.01.2015, удостоверение N 371,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2014 по делу N А32-20127/2014, принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (ИНН 2635073894/ ОГРН 1042600270360)

к Государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений",

к субъекту Российской Федерации - Краснодарский край в лице Министерства финансов Краснодарского края, Министерства физической культуры и спорта Краснодарского края

о взыскании стоимости выполненных работ за счет казны в размере 6552995,48 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (далее - ООО "Кавказстройинвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о взыскании с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице министерства финансов Краснодарского края, министерства физической культуры и спорта Краснодарского края, ГБУ Краснодарского края "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений", за счет казны Краснодарского края в польку ООО "Кавказстройинвест" стоимость выполненных работ в сумме 6552995, 48 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2014 ходатайство истца о назначении судебной экспертизы отклонено. В удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, в иске отказать, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Спорные работы необходимо было выполнить для возможности безопасной эксплуатации стадиона по назначению - устранения угрозы пожарной безопасности. Объем спорных работ определен дефектным актом. Из представленного в дело скрин-шота размещенного аукциона N 0318200063913002400 "Реконструкция стадиона "Кубань" Северная и Южная трибуна (Дополнительные работы. 2-ой этап), г.Краснодар, ул.Железнодорожная, 49, следует, что публикация осуществлена 19.07.2013, однако, на основании письма ГБУ КК "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений" N 554 от 01.08.2013, указанный аукцион отменен без указании причин. При этом, истец фактически выполнил спорные дополнительные работы, а ответчик воспользовался результатом, в связи с чем отказался от проведения аукциона. Судом не учтены разъяснения данные в п.9,8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора". Совокупностью действий ответчика по фактическому принятию работ, составлению дефектного акта, формированию аукционной документации и выставлению работ на аукцион подтверждается отсутствие претензий к объему и качеству работ со стороны заказчика, добросовестное исполнение условий контракта со стороны ответчика. Фактическими действиями сторон согласованы работы, носящие дополнительный характер по отношению к заключенному государственному контракту. Между сторонами существовали длящиеся и регулярные отношения, которые не исчерпывались разовым характером выполнения работ. Выполнение работ истцом с согласия ответчика и одобрение их конклюдентными действиями последнего указывает, что выполнение таких работ не может утратить возмездный характер по причине невыполнения ответчиком императивных предписаний Закона N 94-ФЗ относительно процедуры заключения государственного контракта. Нарушения норм Закона N 94-ФЗ допущенные ответчиком не могут быть положены в основу отказа истцу в удовлетворении заявленных требований, поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, на что неоднократно обращал внимание Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ (постановления от 13.01.2011 N 11680/10, от 06.09.2011 N 4905/11, от 14.02.2012 N 12035/11, от 25.06.2013 N 1838/13).

ГБУ КК "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений" в отзыве апелляционную жалобу не признало. Ответчик указал, что заключенный между сторонами договор на выполнение подрядных работ от 22.09.2011 был расторгнут по соглашению сторон от 15.08.2012, стоимость фактически выполненных работ определена в размере 71813564 руб. В процессе осуществления строительных работ ответчиком была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, в связи с чем, заказчиком размещена информация о проведении открытых аукционов: 22.06.2012 по объекту "Реконструкция стадиона "Кубань". Северная и Южная трибуна (дополнительные работы)", по результатам сторонами заключен договор от 17.08.2012 на сумму 17790794 руб.; 24.08.2012 по объекту "Реконструкция стадиона "Кубань". Северная и Южная трибуна (дополнительные работы)", по результатам сторонами заключен договор от 12.10.2012 на сумму 7409110,29 руб. 03.09.2013 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта ф. КС-11 на сумму 89604358 руб. Истцом не соблюден порядок согласования спорных дополнительных работ, регламентированный п.3 статьи. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, что лишает его прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. Составление дефектного акта свидетельствует о существующей потребности ответчика в выполнении данных работ, но срок их выполнения, приоритетность их выполнения, наличие денежных средств, способ размещения заказа определяются ответчиком в соответствии с действующим законодательством и внутренними локальными актами. Заключение эксперта содержит неточности в расчетах, необоснованным является вывод о том, что работы по установке люков, облицовке отмостки керамогранитом, установке электросушителя для рук и др. могут повлиять на безопасную эксплуатацию стадиона. Не учтено, что сотрудниками ответчика самостоятельно устранялись нарушения законодательства о противодействии терроризму и пожарной безопасности при эксплуатации территорий и помещений стадиона "Кубань" на Южной и Северной трибунах. Вывод экспертов о том, что дополнительные работы являются необходимыми для качественной и безопасной эксплуатации стадиона несостоятелен, т.к. на 01.03.2013 стадион имел сертификат соответствия сроком действия по 15.03.2015.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.09.2011 между Государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Дирекция по эксплуатации спортивных сооружений" (далее - дирекция), выступающим в качестве государственного заказчика и ООО "Кавказстройинвест" (далее - общество), выступающим в качестве подрядчика, в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.08.2011 заключен договор на выполнение подрядных работ N 0318200063911001838-0159939-03.

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязался в соответствии с проектно-сметной документацией собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, из своих материалов произвести следующие работы: реконструкция стадиона "Кубань" по адресу: г. Краснодар, ул. Железнодорожная, 49.

Виды и объемы работ предусмотрены проектно-сметной документацией (пункт 1.2. договора), цена указана в пункте 2.1 договора и составила 105838711 рублей.

Однако поскольку в локальных сметных расчетах "Конструктивные решения по устройству крепления каркаса" по Северной и Южной трибунам стадиона содержались ошибки: завышены объемы работ по виду "Кладка перегородок из кирпича армированных толщиной в 1/2 кирпича при высоте этажа свыше 4 м" по Северной трибуне 17271, 3 кв.м. по Южной трибуне - 17351,5903 кв.м. (стоимость завышенных работ составила 34 025 147 рублей) на основании соглашения сторон от 15.08.2012 договор от 22.09.2011 на выполнение подрядных работ расторгнут.

В пункте 1.1 соглашения о расторжении договора от 15.08.2012 стороны определили, что стоимость фактически выполненных работ на момент подписания соглашения составила 71813564 руб.

В ходе выполнения подрядчиком работ по реконструкции стадиона "Кубань" возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, в связи с чем, государственный заказ на выполнение подрядных дополнительных работ был выставлен на торги. В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" договор на выполнение работ дирекцией был заключен с ООО "Кавказстройинвест". Сумма договора составила 17 790 794 рубля.

Работы выполнены, стоимость контракта оплачена, в данной части спор между сторонами отсутствует.

Комиссией государственного заказчика - ГБУ КК "ДЭСС" в составе заместителя руководителя дирекции А.В. Родачинского и членов комиссии: начальника отдела по ремонту и содержанию административных зданий А.А. Тищенко, начальника отдела по эксплуатации электрических, тепловых, водопроводно-канализационных сетей и установок А.Н. Несветайло, начальника административно-хозяйственного отдела А.Г. Ших, главного специалиста отдела по ремонту и содержанию административных зданий М.С. Смагулова было произведено обследование Северной и Южной трибун Литер А и литер Б стадиона "Кубань" и установлено, что необходимо на путях эвакуации заменить горючие материалы на негорючие с перечнем видов и объемов работ, о чем составлен дефектный акт. Данное обстоятельство не оспаривается ответчиком.

В соответствии с дефектным актом на выполнение дополнительных работ на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" была размещена информация о проведении торгов. Начальная цена контракта составила 7 170 860 рублей.

Однако, лот, составляющий указанные дополнительные работы был снят с торгов.

ООО "Кавказстройинвест" в 2012 году для достижения цели договора N 0318200063912001784-0159939-01 от 17.08.2012 выполнило дополнительные работы на сумму 7 170 860 рублей.

Подрядчик направил заказчику извещение о готовности результата работ к сдаче с одновременным приглашением заказчика на совместный осмотр и исследование результата работ. К указанному извещению приложены акты сдачи-приемки результата работ, счет-фактура, счет на оплату, справка о стоимости выполненных работ.

Заказчик от подписания акта приемки выполненных работ отказался, сославшись на то, что они превышают сумму контракта (письмо N 413 от 11.06.2014).

Таким образом, дополнительные работы на сумму 7170860 рублей не оплачены, что послужило основанием для обращения подрядчика с настоящим иском в суд.

Проведенной по делу судебной экспертизой установлено, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 5161766 руб., спорные работы (указанные в акте ф.КС-2 N 1 от 09.06.2014) в составе ранее выполненных и принятых работ по реконструкции стадиона "Кубань" по договорам от 22.09.2011 и от 17.08.2012 отсутствуют. Эксперт пришел к выводу о том, что работы, выполненные истцом являются необходимыми и технологически обоснованными для достижения целей договора, их невыполнение могло привести к повреждению стадиона "Кубань" (или отдельных его трибун), комплекс работ направлен на усиление строительных конструкций Южной и Северной трибун, безопасная (т.е. без угрозы жизни и здоровью) эксплуатация стадиона без выполнения указанных работ невозможна.

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) и Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Из пункта 1 статьи 746 Кодекса следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 3 статьи 29 Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается на условиях, указанных в заявке, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт на участие в конкурсе и в конкурсной документации. В силу статьи 9 данного Закона изменение условий государственного контракта о его стоимости неправомерно, поскольку цена государственного контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу названных норм права, подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что проведение таких работ было согласовано. Подписанного контракта на дополнительные объемы работ или дополнительного соглашения к контракту об изменении цены не имеется.

Бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика. При этом, критерием отнесения дополнительных работ к необходимым является не их необходимость в целом для достижения цели договора, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, либо создавало угрозу жизни и здоровью людей.

Истец, осуществляя работы без государственного контракта, не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств. Таким образом, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение дополнительных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу N А77-1017/2014, от 08.10.2015 по делу N А53-8301/2013).

К рассматриваемому спору применима правовая позиция, изложенная в п.4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3(2015) по гражданским делам, согласно которой в силу п.4 ст. 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (ст. 10 ГК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 93 Закона о контрактной системе (ст. 93 Закона N 94-ФЗ в этой части имела аналогичное содержание) возможно размещение заказа у единственного поставщика в том числе в случаях, когда проведение предусмотренных законом конкурсных процедур было нецелесообразно в силу значительных временных затрат, К таким случаям могут быть отнесены закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в неотложной форме. Обстоятельствами, свидетельствующими о невозможности в конкретной ситуации заключить государственный или муниципальный контракт в установленном порядке, являются также случаи, в которых поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от волеизъявления сторон правоотношения, в связи с чем, он не мог отказаться от выполнения данных действий даже в отсутствие государственного (муниципального) контракта или истечения срока его действия.

Из содержания заключения эксперта (заключение эксперта ООО "Юг-Дом" Нефедова А.В. (л.д.122-165 т.6) следует, что проектом предусмотрена необходимость усиления опорных конструкций Южной и Северной трибун стадиона "Кубань", устройство ограждения по периметру трибун, перепланировка помещений с учетом их назначения, приведение внешнего облика трибун по аналогии с архитектурно-планировочными решениями Восточной и Западной трибун. В проекте не отражено устройство дополнительного (бокового) ограждения трибун, которое необходимо для безопасно эксплуатации стадиона, т.к. оно защищает людей от возможного получения травм, кроме того дополнительным ресурсно-сметным расчетом предусмотрен комплекс работ по замене горючих материалов на негорючие.

При этом, из исследовательской части заключения эксперта следует, что в составе дополнительных работ ответчиком выполнены: устройство фундаментных железобетонных плит, монтаж колонн, огрунтовка и окраска металлических поверхностей, огнезащитное покрытие несущих металлоконструкций, балок перекрытий и ферм составом "Файрекс-400", монтаж ограждения трибун, разработка грунта, устройство камеры бетонной монолитной, гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности бутовой кладки, кирпичу, бетону; установка люка; устройство отливов; прокладка кабеля до 35 кВ в трубах, блоках и коробах; установка розеток штепсельных; электросушителей; устройство парапетов из нержавеющей стали, засыпка траншей, устройство основания под трубопроводы, прокладка трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб, облицовка отмостки керамогранитом, устройство светильников в подвесных потолках, устройство отливов, покрытий из релина на клее "Бустилат".

Однако, из заключения эксперта и иных материалов дела не следует необходимость ответчиком выполнения указанных дополнительных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, а также их необходимый и обязательный для ответчика характер, не позволяющий ему воздержаться от выполнения данных действий даже в отсутствие государственного контракта. Более того, предшествующие отношения сторон подтверждают, что при выявлении необходимости корректировки проекта и выполнения дополнительных видов работ сторонами соблюдались процедуры предусмотренные Законом N 94-ФЗ. В связи с изложенным, отклоняются доводы ответчика о необходимости выполнения спорных работ ввиду сложившихся между сторонами длящихся правоотношений и социальной значимости работ.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2014 по делу N А32-20127/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главо стй 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник О.Х. Тимченко