Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2015 г. N 09АП-48543/15

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от декабря 2015 г. N 09АП-48543/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2016 г. N Ф05-2929/16 настоящее постановление изменено

г. Москва

09 декабря 2015 г.

Дело N А40-194209/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей М.В. Кочешковой, Р.Г. Нагаевым,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Бельковым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2015 по делу N А40-194209/14, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению ЗАО "Компания "ТрансТелеКом" (ОГРН: 1027739598248)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (ОГРН: 104770704190)

0 признании недействительным решения при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - Гевондян М.С. по дов. от 14.10.2015; Мистриков В.В. по дов. от 04.06.2015; Ваш Э.Л. по дов. от 30.10.2014; Катронов Э. У. по дов. от 14.10.2015; Званков В.В. по дов. от 09.11.2015; Гончаренко Е.В. по дов. от 21.10.2015; от заявителя - Артюх А.А. по дов. от 17.03.2015; Семенов С.А. по дов. от 17.03.2015; Куликов С.Н. по дов. от 02.08.2015; Чубаров С.А. по дов. от 03.10.2015; Алленов В.К. по дов. от 25.02.2015;

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 04.07.14г. N 16-17/11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011 гг. в размере 194.499.309 руб., НДС в размере 157.053.821 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС.

Решением Арбитражного суда г. Москвы N А40-194209/2014 от 28.08.2015 признано недействительным Решение Инспекции в обжалованной части.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, в связи с апелляционной жалобой налогового органа. Суд апелляционной инстанции,повторно рассматривая дело, оценив представленные в материалы дела доказательства и дополнительно представленные сторонами доказательства, считает, что решение суда подлежит отмене,в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении,обстоятельствам дела.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция) была проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по результатам которой принято Решение от 04.07.14г. N 16-17/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение Инспекции).

Решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 04.07.14г. N 16-17/11 по п.1.4, 1.10, 2.4 мотивировочной части было обжаловано заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в ФНС России.

Решением ФНС России от 18.11.2014 г. N СА-4-9/23813@ решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7 от 04.07.14г. N16-17/11 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Обществом 12 декабря 2014 года и 16 декабря 2014 года были поданы в ФНС России жалобы на вступившее в силу решение инспекции от 04.07.2014 г. N 16-17/11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, ранее не обжалованной в ФНС России, а именно: в части отказа в учёте в 2010 года 507 216 485 рублей расходов и 91 298 966 рублей вычетов (с соответствующим доначислением сумм недоимки, пени и штрафа) по хозяйственным операциям с ООО "Цифровые телекоммуникации", а также в части отказа в учете в 2010-2011 годах 243 325 233 рублей расходов и 43 798 542 рублей вычетов (с соответствующим доначислением сумм недоимки, пени и штрафа) по хозяйственным операциям с ООО "Интелтелеком" и ООО "Связь Телеком", и в части отказа в учете 90 374 969,78 руб. расходов и 15 489 047,55 руб. вычетов по НДС по операциям с компаниями-агентами, содействовавшими заключению и исполнении договоров оказанию услуг связи.

Решением ФНС России от 20.03.2015 N СА-4-9/4435@ в удовлетворении обеих жалоб отказано, что послужило основанием для обращения заявителя в Арбтиражный суд г.Москвы, с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7 от 04.07.14г. N16-17/11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011 гг. в размере 194.499.309 руб., НДС в размере 157.053.821 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС.

Как видно из решения налогового органа, при проведении проверки,налоговым органом была выявлена "Отраслевая схема занижения налоговой базы с использованием договоров о присоединении сетей связи, о межсетевом взаимодействии с сомнительными операторами связи ООО "Цифровые телекоммуникации", ООО "ИнтелТелеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Линкмедиа" по услугам передачи голосовой информации по сети передачи данных (Internet (VoIP)" позволяющая занижать суммы налога на прибыль и НДС с использованием договоров на услуги для передачи голосовой информации по сети Internet (VoIP).

Исходя из анализа законодательства о связи и спорных услуг, налоговый орган сделал вывод о том, что услуги, оказываемые сомнительными контрагентами в адрес ЗАО "Компании Транстелеком" является услуги связи по передаче голосовой информации (голосовые вызовы)- по сети передачи данных (СПД).

Квалифицирующим признаком спорных видов услуг является их оказание в сети передачи данных, которые регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных"

Однако фактически с использованием технологии "голос через интернет" пользователь в Российской Федерации потребляет услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Следовательно, при голосовых вызовах с использованием технологии "голос через интернет" пользователь получает доступ к сети связи "голосового оператора" как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети "голосового оператора" для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче данных, оказываемым операторами связи, сети связи которых взаимодействуют посредством договоров о межсетевом взаимодействии.

Указанные услуги соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренному в разд. XV Перечня лицензионных условий.

Согласно Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 837) требуется:

Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю:

доступа к сети связи лицензиата;

соединений по сети передачи данных для целей передачи голосовой информации; (пп. "б" в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 837)

доступа к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата.

Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

Наличие соответствующей требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов в области связи системы управления сетью связи.

Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, ключевым вопросом при анализе реальности деятельности "оператора связи" на территории Российской Федерации является технология оказания услуг, а именно вопрос о наличии у "оператора" узла связи (узел сети передачи данных) и линии связи, т.е. технологической (телекоммуникационной) системы, включающей в себя:

-доступ к сети интернет с достаточной скоростью,

-наличие специализированного, сертифицированного оборудования ip-телефонии, соответствующего требованиям РД. 45.046-99 "Аппаратура связи, реализующая функции передачи речевой информации по сетям передачи данных с протоколом IP" - шлюз, гейткипер (маршрутизатор), серверная станция со специализированным программным обеспечением (протоколы передачи пакетной информации, биллинговая система, система СОРМ).

Таким образом, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для оказания услуг связи (п. 24 ст. 2 Закона о связи).

Налоговым органом,при проведении контрольных мероприятий выявлена схема ухода налогоплательщика от налогообложения,основными признаками которой являются следующие действия :

Налогоплательщик в целях получения необоснованной налоговой выгоды на год-два заключает договоры с "фирмами" IP-телефонии,( ООО "Цифровые телекоммуникации" (ООО "ЦТ"), ООО "ИнтелТелеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Линкмедиа"),имитирующие наличие точки присоединения (IP-адреса), в действительности не имеющие ни физической, ни юридической возможности оказания таких услуг:

-отсутствуют основные средства, в том числе телекоммуникационное оборудование, реальные сети связи с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика, и необходимое сертифицированное оборудование, оснащенное техническими средствами ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий), средствами автоматизированной системы расчетов (АСР);

* отсутствие (или формальное наличие, без разрешения ввода в эксплуатацию сети связи) необходимых лицензий;

* отсутствие платежей за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, аренду серверов.

* IP-адреса, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат указанным организациям, не подтверждается информация о месте нахождения формально заявленного оборудования и адресе организаций.

* технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика.

В ходе контрольных мероприятий, установлено, что такие "фирмы" не осуществляли хозяйственной деятельности, у них минимальная налоговая нагрузка, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, отслежен вывод средств за пределы юрисдикции РФ.

В 2010-2011 году Общество отразило расходы от организаций ООО "Цифровые телекоммуникации" в размере 507 216 485 рублей (договор о межсетевом взаимодействии N MS 004172 от 01.06.2009 (том 8, л.д. 84-125), ООО "ИнтелТелеком" в размере 190 534 889 рублей (договор о межсетевом взаимодействии N MS003723 от 08.07.2008 (том 8, л.д. 11-38) и в 2011 году ООО "Связь Телеком" в размере 52 790 344 рублей (договор о присоединении сетей электросвязи N MS005177 от 11.07.2011 (том 8, л.д. 60-83), ООО "Линкмедиа" в размере 30 906 444 рублей (договор о присоединении сетей электросвязи N MS 005026 от 15.02.2011 (том 8, л.д.39-59).

При этом, Инспекцией собраны доказательства и представлены в материалы дела по каждому из спорных контрагентов, и установлено, что расходы по периодам взаимодействия поочередно заменялись на компании, у которых контактные лица были одни и те же, при этом организации в последствии "сливались" в "фирмы однодневки", а эти же IP-адреса продолжали "использоваться" у "новых" контрагентов.

А именно:

С 01.01.2010-28.02.2011 000 "Цифровые Телекоммуникации" (директор Крахмалева Е.М.), контактное лицо Цуркан В. с IP- 94.249.164.218.

С 15.02.2011 - 31.12.2011 ООО "Линкмедиа" (директор Крахмалева Е.М.), контактное лицо Цуркан В., с IP- 94.249.164.218.

С 01.01.2010 - 31.07.2011 ООО "ИнтелТелеком" (директор Панфилова СЮ), контактное лицо Ю. Гаврилин, с IP-217.151.224.60.

С 11.07.2011 - 31.12.2011 ООО "Связь Телеком" (директор Суханов А.А.), контактное лицо Ю. Гаврилин, с IP-217.151.224.60.

ООО "Цифровые Телекоммуникации"

Заявителем оформлен договор N MS004172 от 01.06.2009 о межсетевом взаимодействии на предоставление телематических услуг связи с ООО "Цифровые телекоммуникации" (Оператор), согласно которому стороны договорились о взаимном предоставлении сторонами услуг связи через организованный стык сетей связи сторон и определили условия взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. Сеть Оператора соединяется с сетью ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в городе Москве. Услуги связи предоставляются, принимаются и оплачиваются на основании Заказов.

Договор со стороны Оператора подписан лицом, указанным как заместитель генерального директора Цуркан В.К.

Пунктом 4.2 указанного договора предусмотрено, что предоставление услуги осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению.

Однако в ходе проведения выемки документов инспекцией установлено отсутствие оригиналов документов у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" по организации ООО "Цифровые телекоммуникации": Заказа на услуги связи "Пропуск трафика телематических служб" N 09КО 36132; Акта приемки услуги по подключению от 15.06.2009.

В подтверждение выполнения работ указанным контрагентом заявителем были представлены: акты, счета-фактуры за период с января 2010 по февраль 2011, подписанные со стороны ООО "Цифровые телекоммуникации" генеральным директором Крахмалевой Е.М. (том 60 л.д.45-72).

Согласно документов из регистрационного дела (том 62 л.д. 112, 127), (том 63 л.д.1-19) Крахмалева Е. М. являлась руководителем организации ООО "Цифровые телекоммуникации в периоде с 9 апреля 2010 г. по 14 декабрь 2010 г.

Инспекцией проведен допрос учредителя ООО "Цифровые телекоммуникации" - Снисаренко А.В. протокол от 12.07.2013 (том 40 л.д. 19-23), который сказал, что ему не известно чем занималась организация ООО "Цифровые телекоммуникации" в 2010 г.

На допросе Крахмалева Е.М на вопрос: "Как вы объясните подписание документов в период, когда вы не являлись руководителем ООО "Цифровые телекоммуникации", а именно счет-фактура 00000001 от 31.01.2010, акт N 00000001 от 31.01.2010, счет- фактура 006 от 28.02.2010, акт N 00000006 от 28.02.2010, счет- фактура 007 от 31.03.2010, акт N 00000007 от 31.03.2010, счет- фактура 003 от 31.01.2011, акт N 00000003 от 31.01.2011, счет- фактура 00000007 от 28.02.2011, акт N 00000009 от 28.02.2011"

Ответила: "По счетам-фактурам и актам выполненных работ за январь, февраль, март 2010 года, могу сообщить следующее, что в указанные документы были внесены исправления и соответственно мною подписаны. По счетам-фактурам и актам за январь, февраль 2011 года, поясняю, что так как на период снятия с меня полномочий генерального директора имелась большая кредиторская и дебиторская задолженность, была договоренность, что вышеуказанные счета-фактуры и акты выполненных работ, будут выставлены заранее. Объем пропущенного трафика был определен заранее".

Однако Общество пояснило, что исправления в счета-фактуры не вносились {том 59 л.д. 133-136).

Таким образом, Крахмалева Е.М. не являясь генеральным директором, подписала акты, счета фактуры в период с 01.01.2010 по 31.03.3010, а акты и счета-фактуры с 01.01.2011 по 28.02.2011 по услугам по пропуску трафика телематических служб были ей подписаны до момента оказания услуги с заранее определенным объемом трафика (что невозможно по техническим причинам поскольку спорные вызовы фиксируются в биллинговой системе в момент совершения и не могут тарифицироваться заранее), то есть без фактов реального оказания услуг по пропуску трафика телематических служб.

В представленных Актах указано наименование работы (услуги) - пропуск трафика телематических служб, выполненных Исполнителем ООО "Цифровые телекоммуникации", при этом отсутствует какая либо детализация, подтверждающая наименование направлений связи, тарифы и объем пропущенного трафика по соответствующим направлениям, в то время как по иным добросовестным операторам контрагентам Общества такая детализация представляется к актам и выставленным счетам {том 34 л. д. 143-144).

Согласно пункту 5.2.2 Приложения N 2 к договору N MS004172 ежемесячная стоимость услуги состоит из стоимости трафика, принятого на сеть Исполнителя, рассчитанной по тарифам, указанным в соответствующем тарифном приложении.

При этом уведомления об изменении тарифов по направлениям Молдова, Украина, Армения, Грузия, Узбекистан и др., представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком, адресованные как в адрес ООО "Цифровые телекоммуникации", так и в адрес ЗАО "Компания ТрансТелеКом" не имеют дат согласования {том 57 л.д.8-35,36-38).

В пункте 3 Приложения N 2 {том 60 л.д.14) к договору N MS004172 "Пропуск трафика телематических служб, "Описание и условия предоставления услуги" предусмотрено, что подключение к услуге через непосредственный стык сети передачи данных сторон осуществляется с использованием SDH интерфейсов G.70X/G.80X/G.95X или интерфейсов Internet, Fast Internet, Gigabit Internet и возможно в городах, в которых в настоящее время присутствуют узлы сети передачи данных ООО "Цифровые телекоммуникации". Следовательно, стороны в ходе исполнения спорного договора подразумевали наличие введенного в эксплуатацию оборудования в соответствии с нормативными документами Минсвязи (в качестве сертифицированных узлов связи). Между тем, ни ЗАО "Транстелеком", ни ООО "Цифровые телекоммуникации" не могут пояснить местонахождение и состав оборудования.

В ходе проверки установлено 000 "Цифровые телекоммуникации" зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Красного Маяка, 13 корпус 4 (том 63 л.д. 56), однако по указанному адресу находится ЖСК "Аквамарин", который письмом от 24.01.2014 N 4 сообщил, что не сдавал в аренду, в субаренду, безвозмездное пользование, в собственность помещения 000 "Цифровые телекоммуникации" (том 63, л.д.104).

Следует учитывать, что 000 "Цифровые телекоммуникации" прекратило свою деятельность 27.04.2011 г. в результате реорганизации в форме присоединения к 000 "Эко Вест+", руководителем и учредителем организации является Бабинцев И.А., который является "массовым", на него зарегистрировано более 20 организаций. (Том 6л.д. 130-150).

Бабинцев И.А. обращался в отдел УФМС России по вышеуказанному району с заявлением об утрате паспорта (том 64 л.д.40). Также установлено, что в отношении данного гражданина из налоговых инспекций разных регионов России (Оренбург, Хабаровск, Владивосток, Калининград, Москва, Московская область и др.) приходят подобные запросы. К 000 "Эко Вест+" еще присоединены: 000 "Стратегия xx! век"; 000 "Модель-Т"; 000 "Вентиляция, водоснабжение, теплоснабжение"; 000 "ФинПромИнвест". Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2008 г., последняя налоговая декларация но НДС была сдана за 1 квартал 2008 г (том 63 л.д.132-133).

ООО "ЛИНКМЕДИА"

По завершении взаимоотношений с 000 "Цифровые телекоммуникации", в феврале 2011 года ЗАО "Компания ТрансТелеКом" оформляет договор N MS 005026 от 15.02.2011 о присоединении сетей электросвязи, предметом которого, как и с ООО "Цифровые телекоммуникации" было взаимное оказание услуг присоединения к своим сетям электросвязи, но уже с ООО "ЛИНКМЕДИА" директором которого также является Крахмалева Е.М. (с 22.11.2010 по 21.02.2012).

При этом IP адрес 94.249.164.218 фигурирующей в документах у ООО "Цифровые телекоммуникации" также указывается в документах ООО "ЛИНКМЕДИА".

На допросе от 22.04.2014 (протокол допроса от 14.10.2013 (том 4 л.д. 73-80) Крахмалева Е.М на вопрос: "Кто был инициатором при заключении договоров? Кем были подготовлены договор о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 заключенный между ОАО "МТТ" и ООО "ЛИНКМЕДИА"7, а также договоры ООО "Цифровые Телекоммуникации" и ООО "ЛИНКМЕДИА" заключенные с ЗАО "Компания ТрансТелеКом"?

Ответила: "Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом" были бывшие сотрудники ОАО "Старт-Телеком", Вышеуказанные договоры, подготавливались сотрудниками компаниями ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом". В ЗАО "Компания ТрансТелеКом" я встречалась с Яковлевым (бывший сотрудник ОАО "Старт Телеком", занимал высокую должность). На согласование, вышеуказанные договоры направлялись мне на личную электронную почту. В 000 "ЛИНКМЕДИА" документы подписывала формально".

ООО "ЛИНКМЕДИА" прекратило свою деятельность 26.06.2012 в результате присоединения к ООО "Центр обучения за рубежом "Стьюдентс интернешнл" является правопреемником 10 предприятий (код ОКВЭД 63.31.1)- организация комплексного туристического обслуживания {том 39л.д. 98). Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2009 г. Руководитель организации также являлся Бабинцев И.А.

ООО "ЛИНКМЕДИА" сведения по форме 2-НДФЛ и на сотрудников организации не представлялись, в Управления Пенсионного фонда РФ представляло "нулевую" отчетность {том 44 л.д.26).

Согласно договору с ООО "ЛИНКМЕДИА" о присоединении сетей связи N MS 005026 от 15.02.2011, предоставление услуги осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению.

Однако, в ходе проведения выемки документов инспекцией также как по ООО "Цифровые телекоммуникации" установлено отсутствие оригиналов документов у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" по организации ООО "ЛИНКМЕДИА": Акта приемки услуги по подключению от 01.03.2011, а также Акта N 000000037 от 30.06.2011, Счет-фактуры N000000025 от 31.05.2011.

Кроме того, учитывая, что спорный вид деятельности является лицензируемым Инспекцией анализировались документы, приложенные к лицензии ООО "ЛИНКМЕДИА". Так, в схеме построения сети связи ООО "ЛИНКМЕДИА" указан адрес места нахождения узла телематических услуг связи: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д.96. {том 115 л.д.35-42).

Однако, по данному адресу находится Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области. Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области в ответ на запрос инспекции письмом от 29.08.2013 N 3217 сообщило, что по данному адресу находится МБДОУ детский сад N.10 и в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО "ЛИНКМЕДИА" помещения никогда не предоставлялись {том 39 л.д. 136).

ООО "Интел Телеком"

Заявителем в 2010 году использовался договор N MS003723 о межсетевом взаимодействии на предоставление телематических услуг связи с ООО "Интел телеком" (Оператор), согласно которому стороны договорились о взаимном предоставлении сторонами услуг связи через организованный стык сетей связи сторон и определили условия взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. Сеть Оператора соединяется с сетью ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в городе Москва.

Договор со стороны Оператора подписан директором Панфиловой С.Ю.

Пунктом 4.2 указанного договора предусмотрено, что предоставление услуги осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению.

Однако в ходе проведения выемки документов инспекцией установлено отсутствие у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" по организации ООО "Интел телеком" оригинала Акт приемки услуги по подключению от 14.07.2008.

Единственным учредителем и руководителем ООО "Интел Телеком" является Панфилова С.Ю., зарегистрирована в г. Саранске, Республике Мордовия. В ответ на поручение о допросе свидетеля ИФНС России по Ленинскому району г. Саранска письмом исх.N 08-43/006259@ от 19.11.2013 (том 79, л.д. 88) сообщает, что провести опрос Панфиловой СЮ. не представляется возможным. Панфилова С.Ю. на допрос не явилась. Направлен запрос в МВД по розыску Панфиловой С.Ю.

В результате анализа справок о доходах за 2012 год установлено, следующее: Панфилова С.Ю. в 2012 году отражен доход в организациях ООО "АМЕТРА" ИНН 7719627643 и ООО "ЭНЕРГОАЛЬЯНС" ИНН 7724843840.

По адресам регистрации указанных выше организаций, в том числе по адресу ООО "Интел Телеком" были направлены повестки о вызове на допрос свидетеля N 16-15/009250 от 25.06.2013 (том 79 л.д. 83-84). Повестки возвращены обратно в Инспекцию с пометкой "отсутствие адресата по указанному адресу".

Численность работников ООО "Интел Телеком" на 01.01.2011, 01.01.2012 составляла 0 чел. (том 79 л.д.65-68).

Анализ полученных Инспекцией налоговых деклараций по НДС показал следующее: в 1 квартале 2010 г. сумма НДС к уплате составила 5 069 руб.; во 2 квартале 2010 г. сумма НДС к уплате составила 4 054 руб.; в 3 квартале 2010 г. сумма НДС к уплате составила 7 002 руб.; в 4 квартале 2010 г. сумма НДС к уплате составила 6 357 руб. (том 77л.д. 130, том 78 л.д.1-150, том 79 л.д.1-68).

Сведения, полученные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, указывают на то, что отчетность, соответствующая документация отправлялись от имени ООО "Интел телеком" (том 114 л.д.47-68) и ООО "Связь телеком" (том 114 л.д.76-81) лицами, не относящимися к указанным организациям, при этом сами документы имели существенные различия от документов, представленных Заявителем.

ООО "Связь Телеком"

В июле 2011 года взаимоотношения с ООО "Интел Телеком" прекращаются, в июле же 2011 года ЗАО "Компания ТрансТелеКом" оформляет договор N MS 005177 о присоединении сетей электросвязи с ООО "Связь Телеком", предметом которого, также является взаимное оказание услуг присоединения к своим сетям электросвязи.

При этом IP- адрес 217.151.224.60 фигурирующей в документах у ООО "Интел Телеком", также указывается в документах 000 "Связь Телеком".

В отношении генерального директора 000 "Связь Телеком" Суханова А.А., в его адрес инспекцией неоднократно направлялись повестки о вызове свидетеля, в назначенное в повестках время свидетель на допрос не явился (том 93 л.д. 47-48, 50, том 96 л.д.34). Между тем, в материалы дела предоставлены объяснения Суханова А.А., полученные сотрудниками МВД в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в которых Суханов А.А. отказывается от руководства 000 "Связь Телеком" и от подписания спорных договоров и оказания услуг в адрес ЗАО "Транстелеком" (том 114л.д.72-73).

Согласно договору с 000 "Связь Телеком" о присоединении сетей связи N MS 005177 от 11.07.2011, предоставление услуги осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению.

Однако, в ходе проведения выемки документов инспекцией также по 000 "Связь Телеком" установлено отсутствие оригинала у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" Акта приемки услуги по подключению от 10.08.2011.

Суд не дал оценки доводам налогового органа о том, что договоры, заключенные заявителем с этими контрагентами, имеют идентичный внешний вид, одни и те же существенные условия, исполнение которых которые по факту не подтверждается материалами дела, а также доводы в отношении организаций, якобы являющиеся контрагентами спорных операторов - 000 "Трафик" и других, являющихся фирмами-однодневками: зарегистрированы на массового учредителя, не находятся по своим адресам, не платят либо платят в минимальных размерах налоги, не имеют основных средств и т.д.

Суд первой инстанции, положил в обоснование Решения доказательства Заявителя, подтверждающие лишь формальное документальное оформление взаимоотношений со спорными контрагентами, но никак не подтверждающие наличие реальной передачи IP-трафика через спорных контрагентов-посредников и деловую цель в таких взаимоотношениях.

Предоставление комплекта документов, составленного самим ЗАО "Компания Транстелеком", в том числе предоставление выписки из "биллинговой системы", обслуживаемой и выгружаемой также самим ЗАО "Транстелеком", не может служить достаточным доказательством реальности передачи IP-траффика.

В случае реальной деятельности спорных контрагентов - Операторов у них самих должно было быть сертифицированное оборудование, а именно автоматизированная система расчетов АСР (биллинг) - это обязательное условие для осуществления деятельности Оператора, получившего лицензию для оказания услуг связи.

Так, пунктом 2 статьи 54 Закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи, оператором связи, а также условия заключенного с пользователями услуг связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 38 Правил основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Налоговый орган пояснил суду, что никогда не оспаривал реальность инициирования и терминации трафика на сети Заявителя. Налоговый орган, с учетом наличия многочисленных контрагентских взаимоотношений ЗАО "Транстелеком" по аналогичным услугам, в том числе прямых взаимоотношений с известными операторами - контрагентами (том 115. л.д. 16, л.д.25-34), у которых происходило завершение вызова (том 116-117) оспаривает реальность направления трафика на контрагентов, обладающих признаками недобросовестности и не имеющих физической возможности передать данный трафик на конечных пользователей.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции сделал следующие выводы:

Реальность спорных услуг подтверждена электронным диском, содержащим данные биллинга с детализацией (данные CDR-файлов) и распечатками биллинга в формате EXEL.

В подтверждение реальности совершенных вывозов предоставлены письма независимых операторов, участвовавших в организации соответствующего звонка по технологии VOIP. Независимые операторы подтвердили прохождение трафика с сети ЗАО "Транстелеком".

У заявителя отсутствовала возможность полного оказания услуг связи в связи с невозможностью терминации спорного трафика на оконечное абонентское устройство в связи с чем спорный трафик был направлен транзитом другому оператору транзитеру.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено отсутствие собственного оборудования у сомнительных контрагентов для оказания услуг. Вместе с тем, не опровергнута возможность оказания услуг с использованием арендованного оборудования в специализированном центре.

Инспекцией не учтено, что допрошенные сотрудники сомнительных контрагентов ООО "Цифровые телекоммуникации" и 000 "Линкмедиа" Е.М. Крахмалева, В.К. Цуркан, Ю.Ю. Ткачук подтвердили фактическое оказание этими компаниями услуг связи, настройку оборудования. В отношении ООО "ИнтелТелеком" и 000 "Связь Телеком" налоговым органом не проведено ни одного допроса.

Налоговый орган допустил неточность в использовании отраслевых терминов применив к спорным правоотношениям правила относящиеся к взаимодействию конечного абонента и оператора связи, а не правила взаимодействия двух транзитных операторов связи. При взаимодействии двух транзитных операторов связи происходит передача исключительно телематической информации, но никак не голосовой.

Для оказания спорных услуг достаточно логического стыка через сеть Интернет с идентификацией по ip-адресам и сервера телематических служб связи.

Сооружения связи (сервер телематических служб и сопутствующее ему оборудование) не являются объектом или узлом связи и не подлежит вводу в эксплуатацию в установленном Законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" порядке и не требуют разрешения на ввод в эксплуатацию.

Инспекцией не доказано, что спорные ip-адреса не принадлежали сомнительным контрагентам.

Одностороннее движение трафика исключительно от ЗАО "Транстелеком" в сторону спорных контрагентов и отсутствие встречного движения трафика не может свидетельствовать об отсутствии деловой цели и формальном характере договора. Наличие деловой переписки подтверждает регулярное взаимодействие со спорными контрагентами.

Вывод Инспекции об отсутствии у спорных контрагентов лицензий на услуги связи опровергается материалами дела.

Обществом представлены доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов для заключения сделок. В частности, от них были получены обязательные комплекты учредительных документов, в том числе подтверждающих полномочия действующих от их имени лиц.

ЗАО "Транстелеком" в ходе судебного разбирательства предоставлен комплект документов, подтверждающий наличие документального оформления взаимоотношений, а спорные услуги оказаны контрагентами, поименованными в первичных документах в силу наличия документов оформленных самим же налогоплательщиком (выгрузка из биллинга).

Данные выводы суда противоречат обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, сделаны без учета положений статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованны и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, - достоверны.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные формально без цели осуществлять реальную хозяйственную деятельность, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Отклоняя каждый из доводов инспекции в отдельности (о нереальности оказания спорных услуг связи именно данными контрагентами, отсутствие у спорных операторов основных средств и оборудования, в том числе информации о его нахождении, позволяющих оказывать спорные услуги, отсутствие штата для оказания услуг, техническая невозможность оказания спорных услуг, отсутствие коммунальных и арендных платежей, использование IP-адресов, принадлежащих другим лицам, минимальные налоговые платежи у спорных контрагентов по данным отчетности, дальнейшее направление денежных средств в адрес фирм, не ведущих реальной хозяйственной деятельности), суд не оценил все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи и не учел, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами дела, в частности, указанными в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", являются обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Подтверждением невозможности оказания услуг IP-телефонии (п. 4 Постановления N 53) являются следующие доказательства:

Операторы связи (инициаторы либо терминаторы вызова) подтвердили прием траффика напрямую с сетей ЗАО "Транстелеком" либо отсутствие вызовов поименованных в биллинге, предоставленном ЗАО "Транстелеком".

В ходе выездной налоговой проверки в адрес российских операторов связи (ПАО "Мегафон"), поименованного в биллинге ЗАО "Транстелеком" в качестве инициаторов либо терминаторов вызова направлены запросы с просьбой указать производилось ли спорное соединение, поименованное в биллинге ЗАО "Транстелеком" и в случае если производилось указать с какого оператора IP-телефонии поступал данный траффик.

Ответом оператора связи было установлено, что траффик, указанный в документах ЗАО "Транстелеком", либо не направлялся в адрес спорных операторов вовсе (соединения указанные в биллинге отсутствуют) либо поступали напрямую с сети ЗАО "Транстелеком" в соответствии с договорными отношениями заключенными заявителем с операторами связи напрямую. Спорные организации-однодневки в инициации либо терминации трафика не участвовали.

Таким образом, данным доказательством, полученным от третьих лиц, опровергается реальность оказанных ООО "Цифровые телекоммуникации", 000 "ИнтелТелеком", 000 "Связь Телеком", ООО "Линкмедиа" услуг и ставиться под сомнение достоверность распечаток биллинга в виде таблиц EXEL, предоставленных ЗАО "Транстелеком" в материалы дела.

Однако, суд первой инстанции при принятии решения исходил из того,что Инспекцией указанные обстоятельства исследованы в ходе проверки и не установлены несоответствия между указанными выгрузками. Кроме того, Инспекцией не приведено доказательств того, что в выгруженные из биллинговой системы данные внесены изменения.

При этом,суд первой инстанции не принял во внимание пояснения налогового органа о том,что Налоговый орган неоднократно истребовал спорный биллинг в ходе выездной налоговой проверки (Требования о представлении документов (информации) N 27, 36 (том 59 л.д.11-12, том 59 л.д.81-82).

Однако на все требования налогового органа налогоплательщик отвечал, что выгрузки из биллинга за необходимый период не хранятся в связи с большим объемом информации и истечением сроков ее хранения (6 месяцев по версии налогоплательщика) {том 37 л.д. 16, том 59 л.д.15). Затем, после предъявления претензии в акте выездной налоговой проверки, налогоплательщик предоставляет спорные выгрузки в виде таблиц EXEL. В то же время в письменных пояснениях от 29.04.2015 (том 112 л.д.б) налогоплательщик утверждает, что выгрузка биллинга производиться в автоматическом режиме в формате CDR-файлов, о чем в материалы дела, якобы, предоставлен компакт диск с этими данными.

При этом, суд первой инстанции в решении указывает на то, что исследуются в качестве доказательств не только распечатки в формате EXEL, но и компакт-диск с электронными файлами CDR. Между тем в судебном акте не описан процесс исследования самого доказательства, не поименован том и лист дела где оно находится, не описано его содержание.)

В материалах дела данное доказательство также отсутствует, что было установлено при исследовании доказательств, представленных в материалы дела, в заседании суда апелляционной инстанции.

При этом судом первой инстанции не была дана оценка являются ли "выгрузки билинга", надлежащим и бесспорным доказательством, обладает ли признаками достоверности и допустимости, при заявленных налоговым органом доводах в отношении правильности формата предоставляемой выгрузки из биллинговой системы, а также сомнения в достоверности содержания спорного доказательства - выгрузки из биллинга, определения правильного формата представления таких сведений.

При этом, в суде апелляционной инстанции установлено при исследовании доказательств, что Трафик, указанный в письмах независимых операторов (том 8, л.д. 125-136) не поименован в выгрузке из биллинга, предоставленного ЗАО "Транстелеком" в материалы дела (том 50-58). Вызовы, поименованные в этих письмах отсутствуют в выгрузках из биллинга, предоставленных ЗАО "Транстелеком" в материалы дела. Так, {том 52 л.д.20) по Оператору АО Казахтелеком в билинге договор с N MS00337 отсутствует. Таким образом, суд первой инстанции не исследовал выгрузки из биллинга (том 50-58) и письма независимых операторов. Однако, суд первой инстанции при исследовании этого доказательства делает вывод, что реальность оказанных услуг подтверждена письмами независимых операторов. Письма независимых операторов связи указывают лишь на прохождение через их оборудование звонка с номера абонента "А" на номер абонента "Б". Однако, эти письма не свидетельствуют о том, что этот трафик шел через спорных операторов IP-телефонии. Если же обратиться к письмам независимых операторов, то те подтверждают прохождение трафика через свое оборудование, но не направление и прохождение трафика через спорных операторов IP-телефонии, при этом не ясно в каком направлении "с" или "на" оборудование ЗАО "Компания Транстелком" шли вызовы, если анализировать условия договоров с независимыми операторами, содержащим условия о взаимном пропуске трафика.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что поскольку Общество имеет большое количество межоператорских соглашений, но при этом не имеет собственных конечных абонентов,использующих IP-телефонию, через него осуществляется маршрутизация и прохождение больших объемов транзитного трафика. Общество физически не имело возможности каким-либо образом терминировать (финализировать на конечное устройство абонента) тот трафик, который был направлен в рамках звонков, инициированных другими операторами". Однако суд не оценил доказательства, подтверждающие тот факт, что речь идет о телефонных звонках, инициация и завершение вызова, которых происходит через реальных операторов, в рамках действующих договоров с Заявителем о межсетевом взаимодействии, подтверждающие факт реальной возможности Заявителя для пропуска трафика в спорных направлениях {том 115,116-117) без вовлечения посредника - сомнительных не проверенных компаний. При этом из материалов дела не следует, что у Заявителя были какие -либо трудности с пропуском трафика, учитывая что у общества имеются действующие лицензии на все виды услуг связи, он является крупнейшим оператором связи международной, междугородней связи, а также VoIP. Имеет свои каналы и линии связи {том 115 л.д.25-34). В материалах дела имеются акты приемки законченного строительством объекта связи "Узел доступа VoIP" {том 37 л.д.77-92).

Суд первой инстанции неверно оценил доказательства предоставленные налоговым органом о технической невозможности оказания услуг связи в силу отсутствия у спорных контрагентов ЗАО "Транстелеком" необходимого оборудования связи как в собственности, так и в арендных правоотношениях.

Суд первой инстанции сделал вывод о доказанности налоговым органом отсутствия необходимого оборудования связи в собственности у спорных контрагентов, однако, далее делает вывод о недоказанности наличия арендных отношения со специализированными дата-центрами.

Делая такой вывод, суд первой инстанции основывается на показаниях номинального генерального директора ООО "Цифровые телекоммуникации" и 000 "Линкмедиа" Крахмалевой Е.М. "вырванных" из контекста допросов от 14.10. 2013 г {том 61, стр.65-76), от 22.04.2014 {том 41, стр. 73-80) и не отражающих действительную картину. Так, в ходе допроса Крахмалева Е.М. {том 10 л.д. 119-123) действительно дала общие и неконкретизированные показания о наличии оборудования, которые, якобы находились в другой организации. Однако, в ходе уточняющих вопросов налогового органа об адресе местонахождении оборудования, о правоотношениях на основании которого это оборудование находилось у третьих лиц, а также о иных вопросах связанных с деятельностью организации по оказанию спорных услуг связи Крахмалева Е.М. ничего пояснить не смогла, ограничившись общими ответами. Прямо противоречит протоколу допроса Крахмалевой Е.М. и вывод суда об оплате наличными денежными средствами услуг по предоставлению необходимого оборудования в аренду, так как в протоколе допроса от 22.04.2014 Крахмалева Е.М. (на 8 странице протокола том 41 л.д.80) прямо указала, что передавала снятые наличными денежные средства Цуркану В.К., а также тратила их исключительно на приобретении канцелярии и оргтехники. На вопрос оплаты услуг по предоставлению оборудования в аренду Крахмалева Е.М. прямо ответила, что за счет снятых наличных денежных средств не оплачивала за аренду оборудования, через которое осуществлялся пропуск трафика, мною оплата не производилась.

Что касается допроса Цуркана В.К. {том 40 л.д. 7-12, том 10 л.д. 119-123), который подписывался заместителем директора ООО "Цифровые телекоммуникации", то следует отметить, что Цуркан В.К. в ходе двух допросов также как и Крахмалева Е.М. не смог ответить ни на один из уточняющих вопросов в отношении наличия конкретного оборудования, места его расположения и порядка оказания услуг связи. При этом Цуркан В. в деятельности ООО "Линкмедия" никак не учувствует, документального подтверждения какого - либо отношения 000 "Линкмедия" в материалах дела не имеется.

Что касается ссылки на допрос Ю.Ю. Ткачук (том 41 л.д. 129-132), то он показал, что знаком с Цурканом В.К., но никогда не работал в спорных организациях и даже не слышал их наименование.

Суд первой инстанции также сделал неправильный вывод о предоставлении 000 "Связь Телеком" программного обеспечения МЕРА по договору от 01.07.2011 N 1 с ООО "Нормател" (том 93 л.д. 64-71).

Суд дал неправильную правовую оценку формально составленному договору с организацией "однодневкой" 000 "Нормател" на неопределенный срок, ценой договора - безвозмездная передача. Суд не дал оценку доводам налогового органа о недобросовестности самого 000 "Нормател", об отсутствии перечислений за аренду программного обеспечения по расчетным счетам 000 "Связь Телеком" и по расчетным счетам 000 "Нормател". Согласно сведений из Единого государственного реестра юридических лиц 000 "Нормател" 05.09.2012 ликвидировано (том 94 л.д.5-13).

Суд сделал вывод о том, что не имеет правового значения довод инспекции о невозможности установления фактического местонахождения спорных организаций и об отсутствии у них платежей за коммунальные и иные услуги, об отсутствии сведений об адресе местонахождения оборудования контрагента и отсутствии в составе этого оборудования того, которое позволяет осуществлять преобразование голосовой информации в цифровые пакеты данных и наоборот, также не имеет значения".

При этом из анализа выписок по операциям на счетах следует, что оплаты необходимых услуг и расходов для осуществления реальной деятельности оператора, таких как аренда помещения, зарплата сотрудников, оплата коммунальных услуг, а также за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, за пропуск трафика и т.д. не производилось. Отсутствуют подтверждения о взаимоотношениях с администраторами дата-центров. Отсутствие каких-либо узлов связи у организаций подтверждается также ответами, представленными Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (том 35 л.д. 138, том 79 л.д. 123-131,том 115 л.д. 35, том 36 л.д.22).

При этом у Общества имеется определённый технический инструментарий для самостоятельной организации пропуска трафика в нужном направлении. Так у Заявителя заключены договоры с дата-центрами, в том числе с зарубежными, а именно Договоры с TransTK (UK) Ltd от 27.02.2009 N 10/8481 (том 116л.д.80), N 10/8470 (том 116л.д. 86), N 10/8464 (том 116л.д.93), N 10/8466 (том 116 л.д.ЮО), N 10/8465 (том 116 л.д.115), N 10/8482 (том 116 л.д.83) N 10/8463 (том 116л.д. 121).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции принимает во внимание как надлежащие доказательства, показания свидетелей, оформленные протоколами допросов в порядке ст.90 НК РФ.

Крахмалева Евгения Михайловна - в ходе допроса пояснила следующие обстоятельства: "Как мне кажется в 2010 году работала в ООО "Цифровые Телекоммуникации" (далее - ООО "ЦТ"), с февраля 2011 года в ООО "ЛИНКМЕДИА" по февраль 2012 года. С февраля 2012 года по настоящее время ИП Крахмалева Евгения Михаиловна. Сначала главным бухгалтером ООО "ЦТ", через три, четыре месяца генеральным директором с обязанностями главного бухгалтера. В ООО "ЛИНКМЕДИА" в должности генерального директора. До ООО "ЛИНКМЕДИА" и ООО "ЦТ", с 2007 по 2009 годы работала в ОАО "Старт Телеком" в должности заместителя главного бухгалтера. В должностные обязанности входило ведение бухгалтерского и налогового учета, подготовка к проверкам, сверка по налогам, ведение бюджета. В настоящее время работаю в ГКБ 51 в должности медицинской сестры.

Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом" были бывшие сотрудники ОАО "Старт-Телеком", а именно: Цуркан, Ткачук, Снисаренко, Лихачев (бывший директор ОАО "Страт-Телеком" в филиале Центральный). На работу в ООО "ЦТ" меня позвал Лихачев. Вышеуказанные договоры, подготавливались сотрудниками компаниями ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом". В ЗАО "Компания ТрансТелеКом" я встречалась с Яковлевым (бывший сотрудник ОАО "Старт Телеком", занимал высокую должность). На согласование, вышеуказанные договоры направлялись мне на личную электронную почту. В ООО "ЛИНКМЕДИА" документы подписывала формально.

Кому именно принадлежали телефонные номера и Е-таилы, указанные в договорах о взаимодействии сетей передачи данных, я не знаю. Мне его передала вместе с договором компания ЗАО "Компания ТрансТелеКом". При подписании документов полномочия контрагентов ООО "ЛИНКМЕДИА" не проверялись, по причине того, что все контрагенты с кем заключались договоры, были давно знакомы, еще с ОАО "Старт-Телеком". Первоначально сканированные документы передавались по электронной почте, затем документы проверялись, отвозила их сама или передавала через знакомых, которые работают в ООО "Старт-Телеком".

Также Инспекцией проведен допрос Лихачева М.М., о чем составлен протокол допроса свидетеля б/н от 12.05.2014 (том 119 л.д.65-69). Лихачев пояснил, что "после увольнения из ОАО "Старт-Телеком" обсуждали организацию проекта по утилизации жестяных банок через автоматы, совместно с Алексеем Снисаренко. Для реализации проекта хотели использовать ООО "Цифровые телекоммуникации".

Допрошенный Снисаренко А.В., показал что ему не известно чем занималась организация ООО "Цифровые телекоммуникации" в 2010 г.( Протоколы допросов от 14.10.2013 (том 61 л.д. 65.-76), от 22.04.2014 (том 41 л.д.73-80) протокол от 12.07.2013 (том 40 л.д. 19-23).

Кроме того, судом первой инстанции не оценен довод инспекции о подконтрольности Крахмалевой Е.М., Цуркана В.К. с ЗАО "Транстелеком" через руководителя департамента оптовых продаж ЗАО "Транстелеком" Яковлева С.В. (подписант документов со спорными контрагентами). Так, Инспекцией установлено, Цуркан В.К. и Крахмалева Е.М. являются бывшими сотрудниками оператора связи ЗАО "Старт-Телеком", в котором Яковлев С.В также занимал руководящую должность. Кроме того, ведущий специалист Департамента оптовых продаж ЗАО "Транстелеком" Курникова А. В., которая от ЗАО "Компании Транстелеком" сопровождала спорные договоры, также являлась бывшим специалистом по продажам ЗАО "Старт-Телеком".

Следовательно, Яковлев С.В., вступая в правоотношения со спорными контрагентами со стороны ЗАО "Транстелеком" не мог не знать о наличии, месте расположения оборудования и об особенностях оказания спорных услуг связи. Между тем, в ходе допроса Яковлев С.В. на данные вопросы также не ответил {том 41, л.д. 47-59).

В отношении генерального директора ООО "Связь Телеком" Суханова А.А., следует отметить, что в его адрес инспекцией неоднократно направлялись повестки о вызове свидетеля, в назначенное в повестках время свидетель на допрос не явился {том 93 л.д. 47-48, 50, том 96 л.д.34). Между тем, в материалы дела предоставлены объяснения Суханова А.А., полученные сотрудниками МВД в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в которых Суханов А.А. отказывается от руководства 000 "Связь Телеком" и от подписания спорных договоров и оказания услуг в адрес ЗАО "Транстелеком" (том 114 л.д.72-73).

В ходе проведения выездной налоговой проверки в рамках статьи 90 НК РФ был проведен допрос гражданки Маноляк Л.В., которая по представленным документам являлась главным бухгалтером 000 "Связь Телеком" (том 93, л.д. 142-150), которая сказала, что в 000 "Связь Телеком" никогда не работала, документы не подписывала и главным бухгалтером не являлась.

Суд первой инстанции указывает, что для оказания услуг IP-телефонии транзитному оператору достаточно обладать лицензией на передачу телематических данных, поскольку транзитный оператор осуществляет лишь передачу телематических данных, а не голосовой информации.

Данный вывод, по мнению суда, следует из Руководящего документа "Телематические службы РД 45.129-2000".

Однако, лицензия на телематические услуги связи и Руководящий документ "Телематические службы РД 45.129-2000" регулируют деятельность по передаче телематической информации по каналам связи, в то время как передача 1Р-трафика под данное урегулирование не попадает и требует иной лицензии - лицензии на "передачу данных для целей передачи голосовой информации". Это обусловлено тем фактом, что спорные услуги по своей сути являются услугами связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных (передача голоса по сети передачи данных).

Как следует из Руководящего документа "Телематические службы РД 45.129-2000" телематические службы - это службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи. Примерами телематических служб являются: факсимильные службы, службы электронных сообщений, службы голосовых сообщений, службы аудио/видеоконференции, а также службы доступа к информации хранящейся в электронном виде.

Деятельность службы IP-телефонии описана в ином руководящем документе -Руководящий документ "Сети и службы передачи данных 45.128-2000" в котором указано, что: "Передача данных, сеть передачи данных общего пользования, сеть передачи данных ограниченного пользования, коммутируемая телефонная сеть общего пользования, арендованные каналы, служба передачи данных, аппаратура окончания канала данных, оконечное оборудование данных, рекомендации МСЭ-Т, коммутация пакетов, ретрансляция кадров, протокол IP."

Согласно ответа, представленного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, спорным операторам связи были выданы следующие Лицензии:

ООО "Цифровые коммуникации" - N 62947 на оказание телематических услуг связи, срок действия с 29.09.2008 по 29.09,2013 (действие лицензии

было прекращено 24.05.2012).

ООО "ИнтелТелеком" - N 70182 на телематические услуги связи (срок действия лицензии с 29.09.2009 по 29.09.2014, дата начала оказания услуг (не позднее) 29.09.2011.

ООО "Связь Телеком" - N 84137 на телематические услуги связи (срок действия лицензии с 27.01.2011 по 27.01.2016, дата начала оказания услуг (не позднее) 27.01.2013, на осуществление деятельности в области оказания по передаче данных для целей передачи голосовой информации N 84136 от 27.01.2011.

ООО "Линкмедиа" - оказания услуг связи по предоставлению каналов связи N 74229 сроком действия с 01.04.2010 по 01.04.2015, оказания телематических услуг связи N 74022 сроком действия с 01.04.2010 по 01.04.2015

Таким образом, ООО "Цифровые коммуникации", ООО "ИнтелТелеком" вообще не обладали необходимой лицензией для оказания услуг IP-телефонии для целей передачи голосовой информации, о чем не мог не знать крупнейший оператор связи IP-телефонии ЗАО "Транстелеком".

ООО "Связь телеком", ООО "Линкмедиа" несмотря на то, что формально имели необходимую лицензию, тем не менее, условия этих лицензий не позволяли организовывать отправку ip-трафика в адрес иностранных контрагентов.

В документах, представленных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий, а именно в лицензионных условиях содержится информация о территории оказания услуг связи организациями ООО "Связь телеком", ООО "Линкмедиа". В соответствии с лицензией 000 "Связь телеком" и 000 "Линкмедиа" обязаны оказывать услуги в:

Город Москва, Московская область.

Во всех перечисленных в лицензии территориях сооружения связи в эксплуатацию не вводились, основные средства у организации на данной территории отсутствовали (том 36 л.д.22-23). Следовательно у контрагента отсутствует сеть связи для передачи международного трафика.

Суд первой инстанции не учел, что в рамках проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ЗАО "Транстелеком" был обязан изучить лицензионные условия своих контрагентов и если бы это было сделано, то были бы выявлены нарушения лицензионных условий не позволяющих вступить с данными контрагентами во взаимоотношения по передаче голосового трафика.

Суд сделал вывод об использовании спорными контрагентами ряда статических IP-адресов, а также, что инспекцией не доказано, что спорные ip адреса принадлежали сомнительным контрагентам.

Для оказания спорных услуг IP-трафик направлялся ЗАО "Транстелеком" на ряд статических IP-адресов, которые чередовались у всех спорных контрагентов на протяжении всего времени взаимодействия с ними.

Присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. В открытой базе данных RIPE, расположенной в сети INTERNET существует возможность определения владельца данного IP адреса.

Так, например, в ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что в документах, представленных налогоплательщиком в виде отчетов биллинговой системы по трафику, который был получен ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и затем якобы направлен в адрес 000 "ЛИНКМЕДИА" были указаны IP-адреса, принадлежащие иностранным компаниям "GHOSTnet GmbH", "BerMosCom GmbH", при этом в соответствии с выпиской по расчетному счету у 000 "ЛИНКМЕДИА" (также как и у его контрагента - 000 "Трафик") отсутствовали какие- либо платежи, в том числе за аренду IP-адреса, в адрес компаний "GHOSTnet GmbH" и "BerMosCom GmbH" либо в адрес каких- либо иных третьих лиц за аренду IP-адреса.

Аналогичная ситуация установлена и в отношении 000 "Связь-Телеком", 000 "ИнтелТелеком" и 000 "Цифровые коммуникации".

Без оплаты услуги по предоставлению IP-адреса невозможно организовать логический стык сетей связи, который необходим для направления трафика на спорных контрагентов. То есть, услуга присоединения сетей электросвязи с данных IP-адресов не могла быть осуществлена.

При этом сам Заявитель заключил договоры с RIPE NCC (администратором ресурса IP- адресов) (том 116л.д.б).

Суд первой инстанции указывает на отсутствие необходимости сдачи сооружения связи IP-телефонии в эксплуатацию органам Роскомсвязьнадзора и соответственно на отсутствие необходимости получения разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Данный вывод суда первой инстанции является неверным, так как Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее Правила), утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113 (пункт 2 Правил) дает следующее определение сооружения связи: "Совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи".

Если принять во внимание данный вывод, то спорная услуга могла быть оказана лишь при помощи компьютера, соединенного с сервером, образующих требуемую совокупность средств, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Именно полученный объект связи необходимо предъявить в РОСКОМНАДЗОР к вводу в эксплуатацию как сооружение связи для оказания услуг связи. И лишь сопутствующие технические и программные средства, используемые для формирования, обработки, хранения, передачи или приема сообщений электросвязи либо почтовых отправлений, а также иные технические средства, используемые при оказании услуг связи, обеспечении функционирования сетей связи - далее средства связи не требуют ввода в эксплуатацию.

Кроме того в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, сети электросвязи, определяемые географически, и сети электросвязи, не определяемые географически, образуют непосредственно телефонную сеть связи общего пользования (п. 3), а сети передачи данных относятся к сетям связи, определяемым по технологии реализации оказания услуг связи (пп. 1 п. 5).

Судом первой инстанции дана неправильная правовая оценка доводу общества о том, что с коммерческой точки зрения отсутствие встречного предоставления услуг связи объясняется сравнением тарифов на оказание аналогичных услуг связи при сравнительно одинаковых показателях ее качества. Отсутствие встречных вызовов, инициированных спорными операторами, могло быть вызвано отсутствием у них входящих вызовов по направлениям, обслуживаемым Обществом и сравнительно невыгодными тарифами на оказание услуг связи, при этом указывает, что эти доводы подтверждены, в том числе свидетельскими показаниями В.А. Жукова. Данный довод не может быть принят во внимание, при этом Общество не приводит доводов о том, как в действительности происходили взаимоотношения с сомнительными операторами.

Согласно представленным документам следует, что предметом договора о присоединении сетей электросвязи, является взаимное оказание сторонами услуг присоединения к своим сетям электросвязи и услуг по пропуску трафика при этом каждая из сторон договора может быть исполнителем или заказчиком в зависимости у кого приобретает услугу по пропуску трафика. Фактически, как указывает Общество договором, оформлена возможность направления такого трафика между сторонами при необходимости и обязательство другой стороны при технической возможности этот трафик принять и перенаправить по нужному маршруту.

Так согласно протоколу допроса свидетеля Жукова В.А.менеджера Компании ТТК от 17.04.2014: " По условиям договора ООО "Цифровые телекоммуникации" был Заказчиком или Исполнителем по услуге пропуска голосового трафика? Ответил: Условия договора не определяют, кто будет направлять трафик. Это определяется исходя из действующих тарифов. В разные промежутки времени КТТК может направлять трафик на ООО "Цифровые телекоммуникации" или наоборот, или оба одновременно. При этом контрагенты, как действующие операторы по факту за весь период взаимоотношений с Компанией ТТК ни разу не направили на Общество трафика т.е. у спорных "операторов" за все время не было ни одного входящего вызова по направлениям, обслуживаемым Компанией ТТК, или предложенные Компанией ТТК тарифы на оказание услуг связи, согласованные сторонами изначально были невыгодными для "оператора". Следовательно, логично предположить, что "операторы" взаимодействовали с более выгодными операторами, однако выездной налоговой проверкой у данных организаций реальных взаимоотношений с какими-либо операторами связи не установлено.

В этой связи Судом необоснованно сделан вывод о том, что "Фактически для направления трафика по каждому направлению используются 1-2 оператора, предлагающих минимальную цену по данному направлению при приемлемом качестве. Передача трафика по этому направлению через других контрагентов может производиться в случае предложения ими более выгодного тарифа (снижения цены), либо в случае нареканий по качеству пропуска трафика через наиболее дешевых операторов.

Исходя из этого, услуги по пропуску трафика через операторов с более высокими тарифами вообще не будут оказаны, несмотря на фактическое заключение с ними соответствующих договоров. В свою очередь, включение оператора в систему маршрутизации и перенаправление на него трафика по определенному направлению при условии обеспечения качественного соединения определяется исключительно коммерческими условиями.

Далее суд указывает, что Обществом в материалы дела представлен анализ тарифов по различным направлениям по сравнению с расценками по аналогичным направлениям ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком", подтвержденный условиями договоров с этими компаниями (т. 49, л.. 9-121, т.9, л.д. 9-104), в соответствии с которым по абсолютному большинству направлений спорные операторы предоставляли более выгодные условия сотрудничества, вследствие чего направление трафика именно в их адрес было коммерчески оправданно. при этом. у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" существовали, реальные договорные отношения с крупными операторами связи, которые осуществляли услугу межсетевого взаимодействия по всем направлениям, которые указаны в спорных договорах, при этом они оплачивались и включались в расходы (том 116 л.д.1-150, том 117 л.д. 1-58).

Судом не принято во внимание, что ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком" также использовали организацию ООО "ЛИНКМЕДИА" и его номинального директора Крахмалевой Е.М для необоснованного увеличения расходов, уменьшающих полученные доходы и предоставляла доказательства, которые подтверждали формальное подписание Крахмалевой Е.М. актов приемки услуг и счетов фактур по услугам пропуска трафика (том 115 л.д.18-24).

Указанные доказательства свидетельствуют о том, что контрагент 000 "ЛИНКМЕДИА", является фиктивным контрагентом. Оформленные в подтверждение оказания услуг акты, подписанные Крахмалевой Е.Н., носят исключительно формальный характер и своим содержанием не свидетельствуют о реальности указанных финансово-хозяйственных операций. Его сомнительными услугами в целях получения необоснованной выгоды пользовались операторы связи, в частности ОАО "Ростелеком", при этом Инспекция также установила, необоснованное получение ОАО "Ростелеком" налоговой выгоды по взаимоотношениям с 000 "ЛИНКМЕДИА", так как реальность заявленной услуги не подтверждается. Данные доказательства свидетельствуют об отсутствии у контрагента 000 "ЛИНКМЕДИА" необходимых условий для достижения результатов указанных операций межсетевого взаимодействия в силу отсутствия технического оборудования, производственных активов (сетей связи), в том числе арендованных. Решение Инспекции, в котором установлены указанные обстоятельства, вступило в законную силу и не обжаловалось ОАО "Ростелеком". ОАО "Ростелеком" также представлены диски CD, как отчеты биллинговой системы, принадлежащей самому налогоплательщику по трафику. Инспекцией проанализирован трафик, якобы направленный ОАО "Ростелеком" на сеть 000 "Линкмедиа". Согласно данным биллингового отчета трафик, исходящий от ОАО "Ростелеком", далее якобы завершался, в том числе на абонентов российских операторов связи ОАО "МТС", ОАО "Вымпелком", ОАО "Таттелеком", ОАО "Комстар-Регионы", ОАО "Мегафон", ОАО "Башинформсвязь", ОАО "МГТС", 000 "Эквант" - налогоплательщиками, состоящими на учете в Инспекции. В ходе проверки у указанных операторов связи установлено, что указанные в "биллинге" звонки либо не осуществлялись, либо производились в рамках Договоров о присоединении сетей междугородной и международной телефонной связи к сети самого же ОАО "Ростелеком", т.е. на прямую. Кроме того, получена информация у "Московской междугородной телефонной станции N 9" (ММТС-9) на площадке которой как указано в схеме, приложенной к договору якобы организован стык оборудования ОАО "Ростелеком" и 000 "Линкмедиа", а также у владельца стойки 000 "Новител Русконнект", которые не подтвердили договорных отношений с 000 "Линкмедиа" по адресу г. Москва, Бутлерова д.7, где должен быть (стык) узел связи 000 "Линкмедиа". Что свидетельствует о том, что никакого узла связи у ООО "Линкмедия" нет и сфальсифицировать "выгрузку из биллинга" ничего не стоит.

В качестве доказательств наличия деловой переписки со спорными контрагентами,Общество представляет противоречивые и сомнительные доказательства. Так в ответ на требование Инспекции о предоставлении переписки с 000 "Интел телеком" общество указывает, что уведомления об изменении тарифов не сохранились (том 37 л. д. 7), электронная переписка не сохранилась (том 37 л.д. 7). Однако, в материалы дела Общество представляет электронную переписку с 000 "Интел телеком" (том 47л.д. 1-27).

Общество представляет в материалы дела письмо от исх. N ТТК-022/2011 от 08.06.2011 ООО "Интел телеком", в котором контрагент информирует, что с 1 июля 2011 передает все права и обязанности по договору оператору ООО "Связь телеком" (том 47л.д.139). Однако в Инспекцию ранее были представлены акт приемки услуг и счет- фактура от 31.07.2011 за июль 2011 подписанные Панфиловой С.Ю., т.е. самим ООО "Интел Телеком" (том 77 л.д.98-99).

Суд первой инстанции неверно оценил доказательства, предоставленные Заявителем, как доказательства проявления им должной осмотрительности.

Списав на расходы по взаимоотношениям с ООО "Цифровые телекоммуникации" 507 216 485 рублей, с ООО "ИнтелТелеком" 190 534 889 рублей, с ООО "Связь Телеком" 52 790 344 рублей, с ООО "Линкмедиа" в размере 30 906 444 рублей и налоговые вычеты Заявитель должен был не только сослаться на проявление им должной осмотрительности при выборе названных партнеров, но и представить соответствующие доказательства, которые суд обязан оценить на предмет достоверности, допустимости и относимости.

Эта обязанность вытекает из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении Президиума N 15658/09 от 25.05.2010, в соответствии, с которой по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента при заключении сделки (поставки товаров, оказании услуг, выполнении работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 04.11.2004 N 324-0 указал, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующего этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет.

Бюджет не может служить источником кредитования недобросовестных налогоплательщиков, поэтому формальное соответствие нормам действующего законодательства представленных заявителем документов при недостоверности содержащихся в них сведений не является основанием для получения налогового вычета (возмещения налога на добавленную стоимость).

Утверждая о проявлении должной осмотрительности, заявитель указывал и суд поддержал указанные доводы, что в частности, от контрагентов были получены обязательные комплекты учредительных документов, в том числе подтверждающих полномочия действующих от их имени лиц. Однако суд не учел, что эти документы получены уже значительно после заключения договора. Так, по ООО "Интел Телеком" Заявитель ссылается на письмо от 15.09.2009 N 012/0909 (том 47 л.д.2), копии учредительных документов, ЕГРЮЛ от 23.07.2009, бухгалтерская отчетность за 9 мес. 2009, тогда как договор N MS 003723 с ООО "Интел Телеком" от 08.07.2008.

При этом Заявителем не приведены доводы обоснованности подбора контрагентов, не представлены доказательства осуществления проверки деловой репутации, а также наличия у контрагентов необходимых ресурсов, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами, ограничившись лишь коммерческий привлекательностью указанных в договоре тарифов и при заключении договора допускал риск неисполнения услуг.

Тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагента не проверил его местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следует вывод, что Общество "Компания Транстелеком" действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

При выборе контрагента налогоплательщикам следует проявлять такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение его контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ изначально предполагается добросовестность поведения и разумность действий участников указанных отношений. С учетом указанной правовой нормы их неразумные действия и недобросовестное поведение приравниваются к злоупотреблению правом. Согласно ст.57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07 в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений. Если контрагент уклоняется от уплаты налога, то у налогоплательщика нет права на вычет.

Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Так, контрагенты по утверждению Заявителя являлись промежуточным звеном между Обществом и операторами связи Азербайджана, Узбекистана, Армении Украины, Молдовы, Таджикистана по оказанию услуг по передачи международного голосового трафика.

При этом в ходе проверки налоговым органом установлено, что данные контрагенты не могли оказывать спорные услуги, поскольку было установлено, что у ООО "Цифровые телекоммуникации", ООО "ИнтелТелеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Линкмедиа" отсутствуют трудовые ресурсы, оборудование, необходимое для оказания услуг связи, общества за 2010-2011 год представляло "нулевую" отчетность" доходы равны расходам, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере, по адресу, указанному в учредительных документах как адрес регистрации, общества никогда не располагались. По расчетному счету проходят операции с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Деятельность организации ООО "Цифровые телекоммуникации" 27.04.2011 г. была прекращена в связи с реорганизацией в форме присоединения.

Панфилова не найдена, ООО "ИнтелТелеком" прекратило деятельность через процедуру банкротства.

Суханов, от имени которого подписаны первичные документы ООО "Связь Телеком", отрицал свою причастность к деятельности общества.

Денежные средства, перечисленные Обществом на счета спорных контрагентов, впоследствии были выведены за пределы Российской Федерации на счета иностранных компаний.

Заявителем не представлено пояснений о том, каким образом осуществлялась проверка деловой репутации, а также наличия у потенциальных Операторов необходимых ресурсов и персонала, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами.

Также не представлены доказательства, подтверждающие ведение переговоров с контрагентами, согласования условий (сроки, стоимость, объем) оказываемых услуг, не представлены доказательства, подтверждающие какую либо преддоговорную проверку о технической возможности и готовности сомнительных операторов оказать услугу по пропуску голосового трафика.

Таким образом, Заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора данных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по выяснению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган.

Исходя, из комплексного толкования содержания протокола допроса Крахмалевой Е.М., Цуркана В.К, Ткачук Ю.Ю., Яковлева СВ., Суханова А.А. в совокупности с отсутствием движения по расчетным счетам, связанным с осуществлением организациями обычной предпринимательской деятельности, а также наличия факта согласованности действий заинтересованных лиц контрагентов и ЗАО "Компания Транстелком" следует вывод, что показания свидетелей не только не подтверждают осуществления реальной предпринимательской деятельности, в том числе какого-либо собственного либо арендованного оборудования, но и свидетельствуют о том факте, что ЗАО "Компания Транстелеком" вступая во взаимоотношения с данными организациями должна была обладать информацией об отсутствии спорного оборудования.

Таким образом, суд не оценил доказательства в их совокупности, что привело к принятию решения основанного на неправильной оценке доказательств.

Исходя из вышеизложенного, ЗАО "Компания ТрансТелеКом" создана система взаимоотношений с контрагентами, которая не имеет экономического смысла и предпринята с единственной целью - создания видимости хозяйственных операций для завышения расходной части при исчислении налога на прибыль организаций с целью минимизации уплаты в бюджет налога на прибыль организаций и НДС.

Сделки, заключенные ЗАО "Компания ТрансТелеКом" являются несуществующими, расходы по данным сделкам ЗАО "Компания ТрансТелеКом" не понесены, реальность оказания услуг и несения расходов документально не подтверждена.

Следовательно, ЗАО "Компания ТрансТелеКом" не вправе уменьшить налоговую базу при исчислении налога на прибыль на сумму расходов и налоговых вычетов по НДС по вышеназванным договорам.

Таким образом, вывод Суда о том, что спорными контрагентами реально оказывались услуги, а получение налоговой выгоды было обоснованным, не основан на материалах дела, и им противоречит, что является основанием для отмены Решения в указанной части.

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 255, пункта 49 статьи 270 НК РФ ЗАО Компания "ТрансТелеКом" в 2010,2011 гг. неправомерно включены в расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, выплаты, не связанные с производственной деятельностью, а именно, выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон в размере 100 673 408 руб., в том числе в 2010 г. в сумме 71 192 096 руб., в 2011 г. в сумме 29 481 312 руб, что привело к неуплате (неполной уплате) налога на прибыль организаций в сумме 20 134 681 руб., в том числе за 2010 г. в сумме 14 238 419 руб., за 2011 г. в сумме 5 896 262 руб.

В подтверждение правомерности произведенных расходов Обществом были представлены, в том числе копии трудовых договоров, соглашения о расторжении трудовых договоров и приказы (распоряжения) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении).

Из содержания трудовых договоров следует, что в них отсутствует условие о выплате компенсации при увольнении работника по соглашению сторон. Представленные Обществом трудовые договоры являются типовыми.

Денежные компенсации при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон в размере 71 192 096 руб. отражены в регистрах налогового учета "Расходы на оплату труда за 2010 г." и по статье "Выходное пособие" налоговых регистров за 2011 год в сумме 29 481 312 руб., представленных по требованию N 20 от 07.06.2013.

Суд указал, что налоговым органом не учтена возможность включения в состав расходов в виде выплат сотрудникам по соглашению сторон как прочих экономически обоснованных расходов, связанных с производством и реализацией, на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Однако в данном случае применение данной нормы является необоснованной т.к. расходы, связанные с производством и реализацией установленные пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ относятся непосредственно к вопросам обеспечения деятельности и функционированию организации охватывающим расходы по обеспечению безопасности, расходы на обеспечение нормальных условий труда, расходы, осуществленные налогоплательщиком-организацией, использующей труд инвалидов и др.

Судом усмотрел экономическое обоснование, которое, по его мнению, подтверждается экономическим эффектом, связанным с деловой репутацией налогоплательщика. С данным выводом суда первой инстанции нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств:

Экономический эффект - полезный результат экономической деятельности, измеряемый обычно разностью между денежным доходом от деятельности и денежными расходами на ее осуществление.

Исходя из содержания термина экономический эффект следует, что доход организация получает посредством осуществления деятельности, уменьшенный на непосредственно связанными с этой деятельностью расходами, а не от увольнения сотрудников.

Суд рассмотрел вопросы, связанные с экономическим и репутационным эффектом, которые не относятся к предмету спора, при этом судом не проведена правовая оценка т.е. квалификация выплат при увольнении сотрудников с учетом норм ТК РФ и ст. 255 НК РФ,что является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции (п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ).

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 3 статьи 255 Кодекса к расходам на оплату труда относятся, в частности начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 9 статьи 255 НК РФ расходами признаются начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение доходов. Следовательно, расходы должны быть связаны с производственной деятельностью.

Согласно статье 129 ТК РФ, раскрывающей понятие заработной платы (оплаты труда), можно выделить три составляющие заработной платы, различные по своему содержанию, целям и основаниям начисления, а именно:

вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника,

сложности, количества, качества и условий выполняемой работы;

компенсационные выплаты;

стимулирующие выплаты.

Статьей 164 ТК РФ установлено, что компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных ТК РФ и другими федеральными законами.

Трудовым Кодексом Российской Федерации не предусмотрена выплата компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон. Согласно статье 127 ТК РФ предусмотрена обязанность выплаты увольняющемуся сотруднику только денежную компенсацию за неиспользованные отпуска.

Выплата компенсаций в случае расторжения трудовых договоров по соглашению сторон носят социальную направленность, не связаны непосредственно с выполнением указанными лицами своих трудовых обязанностей и не отвечают признакам стимулирующих начислений и надбавок, следовательно, не могут быть расценены как расходы, связанные с производством и реализацией.

Выплата денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон производится на основании дополнительных соглашений к трудовым договорам. Подобные выплаты в смысле статьи 255 НК РФ не являются оплатой за выполнение трудовых функций работникам.

Поскольку выплата компенсаций при увольнении по соглашению сторон работникам ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ни к одному из перечисленных в статье 255 НК РФ начислений не относится, следовательно, не может включаться в состав расходов по оплате труда.

Таким образом, выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон ТК РФ не предусмотрены и не входят в систему оплаты труда.

Соглашения об увольнении заключались и выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон производились одновременно с изданием приказа об увольнении сотрудников.

Таким образом расходы в виде выплат компенсаций при увольнении в связи с увольнением работника по соглашению сторон, и иные подобные доплаты, не соответствуют критериям статьи 255 НК РФ, так как данные выплаты не связаны непосредственно с режимом работы или условиями труда, с достижением производственных результатов работников, имеют единовременный характер, не рассчитываются пропорционально фактически отработанному времени и, следовательно, не могут учитываться в целях налогообложения.

Выплата работникам как компенсации в повышенном размере при увольнении не отвечает критериям, предъявляемым к оплате труда, поскольку такие выплаты не рассчитаны на получение дохода организации, и уже не способны принести налогоплательщику какой-либо экономический результат (доход).

Доводы налогоплательщика о выплате выходного пособия предусмотренного статьей 178 ТК РФ при увольнении по соглашению сторон не состоятельны, в связи с тем, что данная норма применяется в связи с ликвидацией организации (п. 1 ч.1 ст. 81 ТК РФ), либо сокращением численности или штата работников организации (п.2 чЛ ст.81 ТК РФ).

В ч. 4 ст. 178 ТК РФ предоставлено право предусматривать в трудовом договоре случаи выплаты выходных пособий, однако, такая возможность является ограниченной. При реализации гарантий, предоставляемых ТК РФ работнику в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, подлежащий применению и к трудовым отношениям.

Следовательно, выходные пособия, выплачиваемые в случаях, установленных действующим законодательством, учитываются в составе расходов по оплате труда на основании пункта 9 статьи 255 НК РФ.

Спорные выплаты осуществлялись сотрудникам, увольняемым не в связи с сокращением численности (штата) работников налогоплательщика.

В материалах дела в отношении данных работников отсутствуют какие-либо документы (приказы о сокращении численности, уведомления о расторжении трудовых договоров в связи с сокращением численности (штата) и т.д.), подтверждающие, что в отношении этих сотрудников производились мероприятия по сокращению численности (по сокращению соответствующих должностей).

Общество указало, что в Компании началась масштабная реформа, что привело к структурным изменениям и увольнению некоторых сотрудников.

Суд поддержал позицию Общества, что Соглашения о расторжении трудового договора и приказы об упразднении штатных единиц являются подтверждением сокращения численности работников.

Однако Общество не проводило сокращение, что подтверждается материалами дела, а также отсутствием необходимых действий со стороны Общества, которые должны были оформляться необходимой документацией для защиты прав и интересов сторон трудового договора, установленных статьями 178,179 и 180 ТК РФ.

При принятии решения о сокращении численности или штата работников и возможном расторжении в связи с этим трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу не позднее, чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Решение о сокращении численности или штата работников организации является следствием необходимости для работодателя на основании п. 4 ст. 77 ТК РФ, влекущей за собой определенные правовые последствия, касающиеся прав и обязанностей, а также интересов сторон трудового договора, для защиты которых законодатель в частности установил нормы статей 178, 179 которые работодатель обязан соблюдать.

В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что спорные выплаты осуществлялись сотрудникам, увольняемым в связи с сокращением численности (штата) работников налогоплательщика, является ошибочным и не подтвержденным необходимыми доказательствами.

При прекращении трудового договора по соглашению сторон ТК РФ не предусмотрено начисление компенсации или какого-либо выходного пособия работникам.

Таким образом, иные соглашения между работником и работодателем не предусматривают обязанности работодателя выплачивать работнику при увольнении выходное пособие.

Выплаты работникам при увольнении не связана с режимом работы или условиями труда, носит непроизводственный характер, следовательно, включение ее организацией в состав расходов на оплату труда, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли неправомерно на основании статьи 252 и статьи 255 Кодекса.

Содержание соглашений о расторжении трудового договора единообразно, за исключением размеров (суммы) выплаты производимой в отношении увольняемого работника. В соглашениях установлено, что работодатель выплачивает заработную плату в полном объеме на дату увольнения, выплачивает компенсацию за неиспользованный отпуск. Все вышеуказанные условия установлены в ТК РФ и гарантированы государством, они являются обязанностью работодателя, в частности выплата компенсации за неиспользованный отпуск установлена ст. 127 ТК РФ.

Таким образом, указанные Соглашения являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не частью трудового договора по своей юридической природе, о чем свидетельствует содержание Соглашений.

Более того в Заявлении от 24.11.2014 налогоплательщик указывает, что выплаты при увольнении по определению не могут быть связаны со стимулированием труда, поскольку выплачиваются сотрудникам, которые более не будут трудиться в компании. При этом налогоплательщик связывает выплаты при увольнении с извлечением прибыли.

Данный довод является несостоятельным т.к. для извлечение прибыли организация должна осуществлять деятельность направленную на производство товаров либо на предоставление услуг, что обеспечивает систематическое получение дохода. Попытка связать увольнение сотрудников с получением дохода противоречит основам организаций и осуществлению предпринимательской деятельности, законодательству Российской Федерации. Так абзац 3 ст. 2 ГК РФ устанавливает, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе уменьшения налоговой базы или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей.

Статьей 77 ТК РФ установлено, что основаниями прекращения трудового договора, в том числе являются соглашение сторон (статья 78 ТК РФ), расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 ТК РФ).

Согласно статье 78 ТК РФ трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора.

В соответствии со статьей 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом.

Таким образом, ТК РФ не предусмотрено одновременное прекращение трудового договора по соглашению сторон, в соответствии со статьей 78 ТК РФ по основанию расторжения трудового договора по инициативе работника в соответствии со статьей 80 ТК РФ и по основанию расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации в соответствии с пунктом 2 статьи 81 ТК РФ.

Таким образом, соглашение о прекращении трудовых отношений не является частью трудового договора, не регулирует отношения по выполнению работником его трудовой функции. Выплата при увольнении работника по соглашению сторон не может быть признана направленной на получение дохода и учтена в составе расходов при налогообложении прибыли организаций. Следовательно, произведенные выплаты в соответствии с указанным соглашением не стимулируют работника к продолжению трудовых обязанностей в силу пункта 3 статьи 255 НК РФ, а напротив, направлены на их прекращение, что противоречит пункту 3 статьи 255 НК РФ, в соответствии с которой начисления должны быть связаны с режимом работ и условиями труда.

Приведенная правовая позиция соответствует сложившейся единообразной судебной практике.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 01.03.2011 N 13018/10 по делу N А 19-25409/09-43 указал: "... в трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений".

Выплата, носящая непроизводственный характер (выплата, производимая при увольнении работника) и не связанная с оплатой труда работника, не подлежит включению в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 НК РФ.

Из изложенного следует, что по общему правилу для отнесения налогоплательщиком выплат в пользу работников к расходам в целях налога на прибыль организаций данные выплаты должны быть:

предусмотрены коллективным договором либо трудовым договором (приложением к нему, являющимся неотъемлемой частью трудового договора);

связаны с оплатой труда работников, с режимом работы или условиями труда (связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений).

Вышеуказанные выводы соответствуют и практике арбитражных судов Московского округа.

Судебные органы делают выводы о том, что соглашение о расторжении трудового договора не является частью трудового договора (дополнением к нему). Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 20.11.2013 по делу N А40-16623/13-99-50 отметил: "судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что дополнительная компенсация при увольнении работников по соглашению сторон, выплачиваемая на основании соглашения о расторжении трудового договора, не признается закрепленной трудовым договором, а значит, в силу пункта 21 статьи 270 НК РФ в составе расходов на оплату труда не учитывается".

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 26.03.2014 по делу N А40-171364/12 указал: "...соглашения о расторжении трудового договора (договоры о прекращении трудовых отношений) являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не тем соглашением, которое бы являлось частью трудового договора (дополнением к нему)",Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2015 по делу N А40-56218/14, оставленное в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015, а также Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 сентября 2015 г. по делу N А40-158301/14 и Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2015 по делу N А40-36068/15.

При таких обстоятельства Решение Инспекции в части данного эпизода в отношении выплат следует признать правомерным, а выводы суда первой инстанции не основанными на нормах материального права и не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Общество отражало в 2010 году расходы от организаций представленных как агентами ООО "Национальная проектно-инвестиционная корпорация" в размере 32 927 464,24 руб. по договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN54000 от 01.03.2007 (Том 100, стр.1-7) и по соглашению от 01.10.2007 (Том 100, стр.14-15); ООО "Амистад" в размере 2 487 618,17 руб. по соглашению от 1 сентября 2007 к договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN52000 от 01.03.2007 и по соглашению от 1 сентября 2007 к договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN53000 от 01.03.2007 (Том 103, стр. 101-106); ООО " Линк-Систем" в размере 3 140 139,01 руб. по Договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN001009 от 20.03.2009 (Том 104, л.д.119-123); ООО " Теле-Сервис" в размере 25 022 208,38 руб. по Договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN001026 от 09.04.2010 (Том 105,л.д. 25-29); ООО "Бизнес Проекты" в размере 26 856 862 рублей по договору о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи N ATN001034 от 30.08.2010 (Том 106, л.д. 14-20) и в 2011 году по ООО "Бизнес Проекты" и по соглашению от 1 октября 2011 с ООО "Балтик АйТиСолюшенс" и ООО "Бизнес Проекты" (Том 106, л.д. 21-22).

Обществом в рамках проведения выездной налоговой проверки представлены договора по агентским услугам с вышеуказанными организациями, согласно условиям которых, Исполнитель обязуется "оказать содействие Компании в привлечении новых клиентов и/или сопровождении существующих клиентов Компании по заключенным договорам на предоставление услуг связи". К данным договорам налогоплательщиком предоставлены отчеты и акты выполненных работ.

Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, следует вывод об отсутствии реальности указанных операций в силу невозможности их фактического оказания указанными контрагентами.

Так, из анализа представленных банковских выписок по расчетным счетам ООО "Амистад", 000 "Линк-систем", 000 "Теле-сервис", следует, что оплаты необходимых услуг и расходов при осуществлении реальной деятельности организации, таких как, зарплата сотрудников, оплата коммунальных услуг и т.д. не производилось.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего арбитражного суда РФ, данными в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указанные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля по результатам анализа документов, представленных ЗАО "Компания ТрансТелеКом", установлена следующая совокупность фактов, свидетельствующих о создании видимости проведения финансово-хозяйственных операций для получения необоснованной налоговой выгоды, а также об отсутствии факта реальных хозяйственных операций:

Услуги 000 "Амистад", 000 "Линк-Систем", 000 "Теле-Сервис", 000 "Бизнес Проекты", 000 "НПИК" не осуществляли как лично, так и через фирмы-посредников (субподрядчиков).

Документы, подписанные и составленные между 000 "Амистад", 000 "Линк-Систем", 000 "Теле-Сервис", 000 "Бизнес Проекты" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом", носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг со стороны этих контрагентов.

000 "Амистад", 000 "Линк-Систем", 000 "Бизнес Проекты" не были представлены документы, подтверждающие факт заключения договоров с ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и с фирмами-посредниками, то есть отсутствуют документы, подтверждающие участие данных организаций в качестве агента в заключении или сопровождении договоров между ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и Клиентов-Абонентов.

000 "Амистад", 000 "Линк-Систем" по адресу, заявленному в учредительных документах, не находятся.

000 "Амистад", 000 "Линк-Систем", 000 "Теле-Сервис" не осуществляют хозяйственной деятельности, коммунальных и иных платежей, необходимых для функционирования общества, не арендуют офисных или складских помещений, не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Отсутствие документов, подтверждающих участие представителей ООО "Амистад", ООО "Линк-Систем", ООО "Теле-Сервис", ООО "Бизнес Проекты", ООО "НПИК" и субподрядчиков данных организаций в сопровождении договоров ЗАО "Компания ТрансТелеКом" с действующими Клиентами.

ООО "Бизнес Проекты" не осуществляло хозяйственной деятельности, указанной в отчетах об оказанной услуге и актах приемки услуги, представленными Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Все действия, а именно: осуществление переговоров и переписка с Клиентами, консультирование Клиентов, а также координирование действий между Компаний и Клиентами по всем вопросам, предусмотренным условиями договоров о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи для ЗАО "Компания ТрансТелеКом" совершались налогоплательщиком ЗАО "Компания ТрансТелеКом" самостоятельно.

Таким образом, контрагенты не могли реально оказывать предусмотренные договором услуги, ни от своего имени, ни от имени Общества.

В отношении вывода суда первой инстанции по представленным Обществом Решения Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2013 по делу N А40-39334/2013 и от 27.08.2013 по делу N А40-39337/13, которыми, как утверждает налогоплательщик, подтверждено фактическое оказание услуг ООО "Амистад" и ООО "НПИК", в данных судебных делах ЗАО "Компания ТрансТелеКом" выступало в качестве истца, а ООО "Амистад" и ООО "НПИК" являлись ответчиками.

Предметом судебных рассмотрений являлись договоры, в рамках которых в ходе проведения выездной налоговой проверки расходы, произведенные Обществом, признаны необоснованными, а именно договоры от 01.03.2007 N ATN52000, N ATN53000 (ООО "Амистад") и от 01.03.2007 N ATN54000, N ATN55000, N ATN56000, N ATN59000 (ООО "НПИК"). Данные дела являются аналогичными.

Согласно текста Решений судов в исковых заявлениях ЗАО "Компания ТрансТелеКом" указывало на то, что в период с ноября 2009 года по июль 2010 года включительно ответчики (ООО "Амистад" и ООО "НПИК") в рамках заключенных договоров никаких услуг не оказывали.

Позиция ЗАО "Компания ТрансТелеКом", на которой настаивало Общество при судебных разбирательствах подтверждает обстоятельства, изложенные в Решении о привлечении к ответственности, согласно которым в адрес Общества услуги в рамках договоров от 01.03.2007 N ATN52000, N ATN53000, N ATN54000, N ATN55000, N ATN56000, N ATN59000 не оказывались, затраты, учитываемые ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в 2010-2011 году по данным договорам, в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, неправомерны.

Сложившаяся судебная практика говорит о том, что положения статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

Аналогичные выводы содержатся в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.02.2008 г. N 1470/08, Постановлениях ФАС МО от 29.12.2010 г, по делу N А40-47126/09-114-274, от 22.07.2009 N А40-70149/08-75-320, 10.02.2010 N А40-103159/09-118-733, от 12.09.2005 г. N КА-А40/8493-05

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 3318/11, норма пункта 2 статьи 69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Таким образом, в данном случае определение пределов доказывания обстоятельств должно исходить из иных фактических обстоятельств и судебные дела N А40-39334/2013 и N А40-39337/13, не могут носить преюдициального характера в отношении настоящего спора.

Кроме того, налогоплательщик ранее представлял иные судебные акты, связанные со спорными договорами с ООО "Амистад" и ООО "НПИК".

Так, налогоплательщиком представлялись Мировые соглашения между ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и ООО "Амистад" (Том 117, л.д. 74-75), ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и ООО "НПИК" (Том 117, л.д.70-71), утвержденные Определениями Арбитражного суда города Москвы N А40-59018/2011 от 14.09.2011 (Том 117, л.д.72-73) и N А40-59015/11 от 08.08.2011 (Том 117, л.д.68-69) соответственно, согласно которым ЗАО "Компания ТрансТелеКом" выступал ответчиком. Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок. Обращаем вниманию, что в ходе судебного разбирательства, представители спорных контрагентов лично не участвовали.

Следовательно, указанные судебные разбирательства не направлены на защиту реальных прав, а инициированы с иной целью, подменить доказательства и освободиться от обязанности, предусмотренной ст.65 АПК РФ в рамках настоящего спора.

Также, согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу указанных положений преюдициальное значение могут иметь только фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом по другому делу, в котором участвуют те же лица.

В настоящем деле участвуют иные участники, чем в вышеуказанных делах. Соответственно, судебные акты по тем делам не имеют какого-либо преюдициального значения для настоящего спора и все обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения настоящего дела, подлежат установлению в рамках именно данного судебного процесса.

Также судом первой инстанции не дана правовая оценка представленному в материалах дела протоколу допроса от 2 декабря 2013 года Попова Д.А. (Том 102, л.д. 102-108), который согласно представленным налогоплательщикам документам и выписки из ЕГРЮЛ по ООО "НПИК", с 1 апреля 2010 года являлся ген.директором ООО "НПИК" и от его имени подписаны акты приема работ и счета-фактуры за указанный период, свидетель дал ясные показания в отношении того, что участия в деятельности ООО "НПИК" он не принимал, доверенностей от ЗАО "Компания Транстелеком" не получал, и указанные договора, акты приема, счета-фактуры им не подписывались. Об этом он также, давал пояснения представителям ГУ МВД России.

В Решении суд делает вывод, что согласно протоколу допроса Шиндяпина О.В., который в период с середины 2007 года по март 2010 года, согласно представленным Обществом документам, являлся генеральным директором в ООО "НПИК", свидетель подтвердил фактическую работу в качестве директора и факт оказываемых услуг, но в представленном в протоколе допроса от 16 августа 2013 года (Том 102 л.д. 88-93), свидетель дает противоречивые показания по взаимоотношениям Общества с указанным контрагентом и организации в целом. Так, к примеру, свидетель поясняет что всеми вопросами ООО "НПИК" включая финансовые занимался - занимался Суслов Сергей Вадимович, и все документы были подписаны по его указанию, свидетель также пояснил что, информацией по заключенным от имени ООО "НПИК" договорам он не владеет.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о не доказанности "номинальности" директора ООО "НПИК" Шиндяпина О.В. неправомерен, что подтверждается материалами дела.

Инспекцией в период проведения проверки были направлены повестки о вызове на допрос руководителей ООО "Теле-сервис" Потапову В.В (Том 105, л.д. 148), ООО "Амистад" Зеленкова Д.Н. (Том 104, л.д.42-43) повестки вернулись с отметкой "истек срок хранения", для розыска ООО "Линк-Систем" Инспекцией направлен запрос в органы УВД от 11.05.2010 N 23-10/19416, ответ получен: организация не обнаружена, руководитель не найден.

Обществом в подтверждение своих доводов представлен протокол встречи представителей ЗАО "Компания ТрансТелеком" и ООО "Бизнес проекты" (Том 113, л.д. 98), по итогам которой было определено, что Исполнитель обязуется произвести и предоставить Аналитический обзор сложившегося рынка госзакупок по услугам связи государственными органами, протокол встречи подписан ген.директором ООО "Бизнес Проекты" Карзаевым Д,М. и представителем ЗАО "Компания Транстелеком" Яковлевым СВ. В ходе проведения дополнительных мероприятий, 22 апреля 2014 года был проведен допрос Яковлева СВ. (протокол допроса б/н Том 41, л.д. 60-64) в ходе проведения которого свидетель не смог подтвердить реальность относительно заключенного договора, а именно заключался ли указанный договор с ООО "Бизнес проекты", в чем заключалась суть договора и проводились ли встречи с представителями Компании.

В подтверждение реальности оказанных услуг 000 "Бизнес проекты", Общество представило копию Дополнительного соглашения б/н и б/д к договору ATN001034, заключенному ЗАО "Компания Транстелеком" и 000 "Бизнес проекты от 30.08.2010 г. {Том 113, л.д. 94-95), согласно которому, изменены отдельные пункты договора, определяющие предмет данного договора, а именно, п. 1.1 Договора дополнен в части: "оказывать Компании иные услуги, не связанные с взаимодействием с клиентами". Пункт 2 Договора расширен подпунктами 2.1.8-2.1.17, конкретизирующими указанные "иные услуги". Также Договор дополнен пунктами 3,7, 3,8, 3,9 согласно которым услуга по договору с клиентами считается оказанным с участием Исполнителя, если было выполнено любое из поручений, перечисленных в дополненных подпунктах 2.1.1-2.1.8., 2.1.16 2.1.17 Договора.

Данное Соглашение представлено налогоплательщиком после проведения выездной налоговой проверки, в качестве возражений к Акту проверки, в Соглашении отсутствует дата Соглашения, в связи с чем, невозможно точно определить период действия данного соглашения. Также, представленным Соглашением пункт 1, которым определен предмет договора N ATN001034, дополнен оказанием Исполнителем "иных услуг" во исполнение договора.

В ходе проверки по требованию предоставлялись: Договор N ATN001034 и иные имеющие нумерацию двенадцать Дополнительных соглашений с N 1 по N 12 (Том 106, л.д. 26-41). Однако в представленных в Томе 106, л.д. 43-150 отчетах Агента, отсутствуют сведения о выполнении каких либо действий Агента по договору.

Таким образом, не подтверждена реальность взаимодействия Общества с контрагентами. Наличие договоров, актов приемки услуг к договорам и формально составленных отчетов об оказанных услугах, не подтверждает факт реальных действий по оказанию оспариваемых услуг. В документах отсутствует подробная информация о фактически оказанных услугах, документы носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг со стороны этих контрагентов.

Таким образом, вывод Суда о том, что спорными контрагентами реально оказывались услуги, а получение налоговой выгоды было обоснованным, не основан на материалах дела, и им противоречит, что является основанием для отмены Решения на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ в указанной части.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,267,268,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2015 по делу N А40-194209/14 отменить.

Отказать ЗАО "Компания "ТрансТелеКом" в удовлетворении требований к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 04.07.2014 N16-12/11 в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011 гг. в размере 194 499 309,00 руб., НДС в размере 157 053 821,00 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС.

Взыскать с ЗАО "Компания "ТрансТелеКом" в доход федерального бюджета 1500,00 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

М.В. Кочешкова Р.Г. Нагаев