Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 09АП-51174/15

г. Москва

15 декабря 2015 г.

Дело N А40-111700/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Москвиной Л.А.,

при ведении протокола

и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ЗАО "Связной Загрузка"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2015 года, принятое в порядке упрощенного производства судьей Поздняковым В.Д. (93-913) по делу N А40-111700/2015

по заявлению ЗАО "Связной Загрузка" (ОГРН 1057746396113)

к ФАС России

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Рычкова И.С. по дов. от 28.04.2015 N 280415/1;
от ответчика:	Сиразутдинова А.Ф. по дов. от 18.08.2015 N ИА/42861/15; Дегтярева А.В. по дов. от 06.08.2014 N ИА/31440/14.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30 сентября 2015 года ЗАО "Связной Загрузка" было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 21.05.2015 N 4-14.3-203/00-08-15 по жалобе на постановление Московского областного УФАС России от 29.12.2014 по делу N 08-28/А1277/1-14 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 272.1 АПК РФ в порядке упрощенного производства.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые соответствуют смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Как следует из материалов дела, 01.08.2014 в 11:05 на абонентский номер +79104429255 гражданина через SMS-центр поступило сообщение следующего содержания: "Время пришло! с 1 августа 1+1=3 !Третья вещь в подарок! +74956455773". ;

При этом согласия на получение рекламной sms-рассылки гражданин не давал, соответственно данная реклама не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

По данному факту УФАС России по Московской области в отношении ЗАО "Связной Загрузка" было возбуждено дело N 08-28/А1277/1-14 об административном правонарушении.

По результатам административного расследования УФАС России по Московской области в отношении ЗАО "Связной Загрузка" составлен протокол от 09.12.2014 N 08-28/А1277/1-14 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола УФАС России по Московской области рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление от 29.12.2014 о привлечении УФАС России по Московской области к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Решением ФАС России от 21.05.2015 по делу N 4-14.3-203/00-08-15 об административном правонарушении постановление от 29.12.2014 по делу N 08- 28/А1277/1-14, вынесенное Московским областным УФАС России, оставлено без изменения.

Считая, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении его прав и законных интересов, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции, вопреки доводам заявителя, дана надлежащая правовая оценка собранным по делу доказательствам, которую поддерживает и апелляционный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 не установлено.

При этом, суд правомерно указал на то, в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.3119.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю или рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Общество не представило доказательств наличия согласия конкретного абонента-физического лица на получение рекламной информации от каких бы то ни было лиц.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Согласно ч.4 ст. 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Вместе с тем, Закон о рекламе не содержит информации о количестве рекламораспространителей, имеющих право принимать участие в распространении рекламы.

С учетом изложенного количество рекламораспространителей, принимающих участие в sms-рассылке, определяется не только набором и отправкой рекламного сообщения конечным лицом, но и фактически созданными и/или предоставленными возможностями для распространения рекламы иными лицами, осуществляющими набор и отправку таких сообщений.

ЗАО "Связной Загрузка" (Оператор) на основании заключенного с ООО "Лоджик Телеком" договора от 01.03.2014 N А-12/14р на оказание услуг предоставило последнему технические и программные средства и для передачи sms-сообщений.

Согласно письму ООО "Лоджик Телеком" отправителем смс-сообщения с рекламой является ООО "АльпЭкип".

Указанное юридическое лицо состоит в договорных отношения с ООО "ИНФОРМАТОР", которое предоставляет доступ к отправке смс-сообщений через программно-аппаратный комплекс ООО "Лоджик Телеком" на основании дилерского соглашения.

Из анализа указанных договоров следует, что ЗАО "Связной Загрузка" предоставляет третьим лицам (заказчикам) техническую возможность направлять sms-сообщения абонентам радиотелефонной связи. При этом ЗАО "Связной Загрузка" достоверно знает, как именно будет использоваться предоставленный заказчику не принадлежащий ему ресурс.

ЗАО "Связной Загрузка" заключило Договор N А-12/14р от 01.03.2014 возмездного оказания услуг с ООО "Лоджик Телеком" и возложило на последнего обязанность получения предварительного письменного согласия абонента или адресата на обработку персональных данных, а также согласия на получение sms-сообщений, рекламы или другой информации, самоустранившись от выполнения своих обязательств, возникших в силу закона.

ЗАО "Связной Загрузка" не представило каких-либо доказательств того, что самостоятельно предпринимало какие-либо действия, направленные на получение согласия абонента, также общество не представило доказательств осуществления контроля за массовой рассылкой Заказчиком смс-сообщений на предмет ее законности.

Вместе с тем заключение договоров с заказчиками не снимает такой обязанности с ЗАО "Связной Загрузка".

Согласно пункту 2.1.1. Договора N N А-12/14р от 01.03.2014 возмездного оказания услуг, заключенного между ЗАО "Связной Загрузка" (Исполнитель) и ООО "Лоджик Телеком" (Заказчик), Исполнитель предоставляет за плату Заказчику услугу "по осуществлению передачи СМС-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя Абонентам компании, представляющих услуги цифровой радиотелефонной связи".

Согласно пункту 3.4 Договора Исполнитель вправе запросить у Заказчика любую документацию, подтверждающую согласие Абонента на получение СМС-сообщений Заказчика.

Исходя из содержания заключенного между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "Лоджик Телеком" договора, ЗАО "Связной Загрузка" имел возможность контролировать процесс передачи sms-сообщения в части наличия согласия абонента на его получение.

ЗАО "Связной Загрузка" представило копию анкеты на получение дисконтной карты N 33252, с указанием персональных данных абонента. Вместе с тем, представленного документа недостаточно для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. По смыслу указанной нормы рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Таким образом, распространение рекламы посредством SMS-сообщения на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений между ЗАО "Связной Загрузка", ООО "Лоджик Телеком", ООО "АльпЭкип", ООО "ИНФОРМАТОР", что дает основания рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.

В цепочке данных отношений ЗАО "Связной Загрузка" осуществлял непосредственные действия по рассылке SMS-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ ООО "Лоджик Телеком" к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки смс-сообщений и подключив программно-технический комплекс ООО "Лоджик Телеком" к своему сервису, а также передав смс-сообщение в последующем на платформу SMS-центра оператора связи, оказывающего услуги связи гражданину.

ЗАО "Связной Загрузка", используя программно-технические средства, в том числе программно-технические средства оператора связи, осуществило непосредственные действия по рассылке смс-рекламы на телефонный номер гражданина без согласия абонента, что не допускается частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

ЗАО "Связной Загрузка" является непосредственным рекламораспространителем смс-рекламы, обязано было получить согласие абонента на смс-рассылку рекламы, и отсутствие в цепочке договорных отношений рекламораспространителя ЗАО "Связной Загрузка" привело бы к невозможности доставки рассматриваемого смс-сообщения абоненту.

Состав вмененного ЗАО "Связной Загрузка" по основаниям части 1 статьи 14.3 КоАП РФ правонарушения образует нарушение рекламораспространителем предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" порядка распространения рекламы по сетям радиосвязи, а именно отсутствие у рекламораспространителя предварительного согласия конкретного гражданина на направление смс-рекламы в его адрес.

При этом закон возлагает на рекламораспространителя обязанность доказать, что предварительное согласие абонента или адресата на распространение рекламы по сетям электросвязи в его адрес было получено.

ЗАО "Связной Загрузка" не представило согласия гражданина на получение им смс-рекламы, следовательно, ЗАО "Связной Загрузка" нарушило требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

При этом рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 Федерального закона "О рекламе", запрещающей распространение рекламы по сети электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента.

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является формальным, и для квалификации действий по названной норме не требуется обязательного наступления неблагоприятных последствий.

Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушений с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий презимируется самим фактом совершения действий или бездействий.

ЗАО "Связной Загрузка" должно было знать требования законодательства о рекламе, а также меру ответственности за его нарушение. При этом, тот факт, что общество самостоятельно не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не опровергает тот факт, что ЗАО "Связной Загрузка" является рекламораспространителем, поскольку ЗАО "Связной Загрузка" предоставило такую возможность ООО "Лоджик Телеком" и его контрагентам и обеспечило прохождение рассматриваемого SMS-сообщения до абонента, следовательно, принимало непосредственное участие в его передаче.

ЗАО "Связной Загрузка" напротив, заключив договор с ООО "Лоджик Телеком", наложило на последнего обязательство получения согласия абонента на SMS-рассылку, самоустранившись от выполнения своих обязательств, возникших в силу требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Договор оказания услуг, заключенный между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "Лоджик Телеком", устанавливающий ответственность ООО "Лоджик Телеком" за несоблюдение рекламного законодательства, являются обеспечительной мерой в рамках гражданско-правовых отношений между указанными лицами, а не административных, и не исключают обязанности ЗАО "Связной Загрузка" соблюдать рекламное законодательство, а также не отменяют ответственность за его несоблюдение.

Заключение договоров с Заказчиками не снимает с ЗАО "Связной Загрузка" обязанности получить предварительное согласие абонента на рассылку смс-рекламы в его адрес.

ЗАО "Связной Загрузка" не приняло мер для получения предварительного согласия абонента на распространение своей рекламы в его адрес, а также устранилось от соблюдения требований закона.

ЗАО "Связной Загрузка" является лицом, осуществившим действия по распространению рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента, что повлекло нарушение закона, соответственно является лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказано наличие в действиях заявителя события вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельства, указанные в частях 1 или 2 ст. 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, административным органом был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, в связи с чем, отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются судом несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2015 года по делу N А40-111700/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Л.А. Москвина