Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2015 г. N 01АП-7799/15

14 декабря 2015 г.

А38-4251/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015

по делу N А38-4251/2015,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (454048, г. Йошкар-Ола, ул. Курчатова, д. 19, офис 230; ИНН 7451305174, ОГРН 1107451011194) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 20.04.2015 N РНП 12-10,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Пуртовой И.В. по доверенности от 12.01.2015 N 01-12/34 сроком действия до 31.12.2015,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ООО "Строительные технологии", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.04.2015 N РНП 12-10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (далее - ГКУ РМЭ "Марийскавтодор", Учреждение).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015 заявленные требования удовлетворены; решение Управления от 20.04.2015 N РНП 12-10 признано незаконным, не соответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". При этом суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения путем исключения сведений в отношении ООО "Строительные технологии" из реестра недобросовестных поставщиков в десятидневный срок со дня принятия настоящего судебного решения. Одновременно суд взыскал с Управления в пользу Общества судебные расходы в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

По мнению Управления, представленная победителем аукциона банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств ООО "Строительные технологии" по контракту в части уплаты неустойки (штрафов, пени), следовательно, такая банковская гарантия не является надлежащим обеспечением исполнения контракта. Таким образом, Общество уклонилось от заключения контракта, поскольку в установленный законом срок не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу установлено, что 13.04.2015 ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" представило в Управление сведения об уклонении ООО "Строительные технологии" от заключения контракта.

Одновременно в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Строительные технологии" на неправомерные действия ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" при заключении контракта по результатам электронного аукциона.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N РНП 12-10 по признакам нарушения законодательства о контрактной системе.

В ходе проверки Управление установило, что 18.02.2015 ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" разместило на официальном сайте в сети "Интернет" извещение N 0308200000115000002 и аукционную документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на право межевания земель автомобильных дорог общего пользования республиканского значения в границах муниципальных образований "Волжский муниципальный район", "Куженерский муниципальный район", "Мари-Турекский муниципальный район", "Параньгинский муниципальный район", "Сернерский муниципальный район".

Начальная (максимальная) цена контракта 7 471 147 рублей.

Электронная площадка для проведения аукциона: https://etp.roseltorg.ru

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: 06.03.2015 - 16-00.

Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 11.03.2015.

Дата проведения электронного аукциона на электронной площадке - 16.03.2015.

Согласно протоколу от 19.03.2015 N 0308200000115000002 подведения итогов электронного аукциона заявка ООО "Строительные технологии" (N 6) с предложением о цене контракта 2 862 644, 26 рублей, признана соответствующей действующему законодательству и конкурсной документации, Общество признано победителем конкурса.

25.03.2015 ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" посредством электронной площадки направило ООО "Строительные технологии" подписанный проект контракта.

Не согласившись с полученным проектом контракта, 30.03.2015 Общество посредством электронной площадки направило Учреждению протокол разногласий.

01.04.2015 ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" рассмотрело протокол разногласий и частично измененный проект контракта направило Обществу на подписание.

01.04.2015 ООО "Строительные технологии" подписало контракт на межевание земель автомобильных дорог общего пользования республиканского значения в границах муниципальных образований "Волжский муниципальный район", "Куженерский муниципальный район", "Мари-Турекский муниципальный район", "Параньгинский муниципальный район", "Сернерский муниципальный район". В качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, Обществом через оператора электронной торговой площадки направило ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" копию банковской гарантии (гарант - публичное акционерное общество "Объединенный Кредитный Банк" Московский филиал ПАО "О.К. Банк") на сумму 1 125 000 рублей.

Учреждение посчитав, что представленная копия банковской гарантии не обеспечивает исполнения всех обязательств по контракту, 06.04.2015 направило Обществу протокол об признании его уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Одновременно ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" проинформировал антимонопольный орган об уклонении Общества от заключения контракта, а ООО "Строительные технологии" обратилось с жалобой на неправомерные действия Учреждения (заказчика) при заключении контракта.

20.04.2015 по результатам рассмотрения обращения ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" и жалобы ООО "Строительные технологии" комиссия Управления приняла решение N РНП 12-10 о включении сведений об ООО "Строительные технологии" сроком на два года в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1); датой включения сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (пункт 2); сведения о недобросовестном поставщике исключаются по истечении двух лет со дня их внесения (пункт 3); жалоба ООО "Строительные технологии" признана необоснованной (пункт 4).

Полагая, что такое решение Управления противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" и нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлениями Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, от 30.06.2004 N 331 и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным органом по осуществлению контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе субъектами контроля в сфере закупок являются заказчики, комиссии по осуществлению закупок и их члены.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра), в силу которых ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу.

Пунктом 5.3.5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, закреплено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 данных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Следовательно, в рассматриваемом случае Управление является уполномоченным органом по проведению проверки, а оспариваемое решение принято в пределах его компетенции.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно статье 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Из материалов дела следует, что ООО "Строительные технологии", как победитель аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта, представил банковскую гарантию от 31.03.2015 N 0020801, выданную ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк").

Согласно пункту 1 банковской гарантии от 31.03.2015 N 0020801 по просьбе принципала (ООО "Строительные технологии") гарант принимает на себя обязательство возместить бенефициару (ГКУ РМЭ "Марийскавтодор"), по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойкой) при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в банковской гарантии, но не более 1 125 000 рублей, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту.

В пункте 6 рассматриваемой банковской гарантии указано, что в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, гарант обязуется, по требованию бенефициара возместить/оплатить указанную в требовании сумму, в соответствии с условиями банковской гарантии и государственного контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 банковской гарантии.

Позиция Учреждения и антимонопольного органа о ненадлежащем обеспечении исполнения контракта, поскольку представленная Обществом (победителем аукциона) банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств ООО "Строительные технологии" по контракту в части уплаты неустойки (штрафов, пени), является ошибочной, противоречащей положениям гражданского законодательства с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством.

Следовательно, неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Содержащимся в материалах дела письмом Минэкономразвития России от 16.01.2015 N Д28и-65 подтверждается вышеизложенное.

Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Учреждение необоснованно отказало в принятии представленной победителем аукциона банковской гарантии; ООО "Строительные технологии" неправомерно признано уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, незаконно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа от 20.04.2015 по делу N РНП 12-10 о включении сведений в отношении ООО "Строительные технологии" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует положениям статей 45, 104 Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно удовлетворил заявление Общества.

Руководствуясь частью 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно возложил на антимонопольный орган обязанность устранить допущенное нарушение прав Общества.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения суда первой инстанции отсутствуют.

При этом не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015 по делу N А38-4251/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015 по делу N А38-4251/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис