Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 15АП-18740/15

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2015 г.

дело N А53-17945/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представитель Сапрунова О.А. по доверенности от 24.12.2014;

от заинтересованного лица: представители Акопян Т.С. по доверенности от 02.06.2015, Моргунов В.В. по доверенности от 08.04.2015;

от третьего лица Правительства Ростовской области: Новикова М.А. по доверенности от 20.04.2015;

от третьего лица ООО "Дуэт-12": представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2015 по делу N А53-17945/2015

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Дуэт-12", Правительства Ростовской области

об оспаривании решения антимонопольного органа в части,

принятое в составе судьи Шапкина П.В.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.06.2015 по делу N 1039/03 в части.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области (далее - правительство), общество с ограниченной ответственностью "ДУЭТ-12" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2015 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что в действиях общества отсутствовало нарушение ч. 9 ст. 32 Закона N 44-ФЗ и п.п. 11, 29 Порядка оценки заявок, поскольку министерством правомерно установлен показатель "качество работ", определено его содержание и шкала оценки.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, суд допустил неправильное применение норм материального права. Так, в Инструкции по заполнению заявки отсутствуют сведения, подлежащие описанию и представлению участникам закупки для оценки единой комиссией по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки". Перечисленные в конкурсной документации ГОСТ, ВСН, СНиП не содержат положений к заполнению в заявке при описании предложения участника к качеству работ. Следовательно, выполняя требования заказчика и руководствуясь, перечисленными правилами ГОСТ, сделать "аргументированное" предложение о качестве работ невозможно. Заказчик в конкурсной документации в разделе N 4 формы N 5 не устанавливает требований к товарам и материалам, подлежащим использованию в ходе выполнения работ. В указанном разделе конкурсной документации заказчик описал требования к предложениям участников по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки". При этом установление нестоимостных критериев оценки заявок не регулируется положениями ст. 33 Закона N 44-ФЗ, на которую ссылается суд, обосновывая позицию заказчика. Кроме того, комиссия Ростовского УФАС России в оспариваемом решении не устанавливала нарушение заказчиком положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Из положений конкурсной документации невозможно понять - как нужно "аргументировать" описание мероприятий по повышению качества работ, чтобы получить максимальное количество баллов (100 баллов) по данному показателю. Изложенная заказчиком в Информационной карте конкурса шкала оценки по критерию "качество работ" не предусматривает объективной зависимости между сведениями, указанными участниками в заявках и количеством присваиваемых им балов. Таким образом, заказчик фактически не установил в отношении критерия оценки "качество работ" в документации о закупке значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка количества баллов, присуждаемых по таким показателям, также заказчик фактически не установил количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки, что является нарушением ч.9 ст.32 Закона и п.п.11, 29 Правил оценки заявок.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу министерство и правительство просили решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители министерства и правительства повторили позиции, изложенные в отзывах на жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица ООО "Дуэт-12", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании, назначенном на 07.12.2015, был объявлен перерыв до 17 часов 14.12.2015.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступила жалоба общества на нарушение министерством ч. 9 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки заявок) при установлении нестоимостных критериев оценки заявок и величин их значимости.

Одним из доводов жалобы общества являлось установление министерством нестоимостного критерия оценки заявок "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" и величин его значимости с нарушением требований ч. 9 ст. 32 Закона N 44-ФЗ и пунктов 11 и 29 Правил оценки заявок.

28.04.2015 по итогам рассмотрения жалобы общества управлением вынесено решение по делу N 747/03, пунктом 1 которого жалоба общества признана частично обоснованной; пунктом 2 министерство признано нарушившим ч. 9 ст. 32, ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ, п.п. 11, 29 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085; пунктом 3 решено выдать министерству обязательное для исполнения предписание о внесении изменений в конкурсную документацию; пунктом 4 решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица министерства.

Не согласившись с вынесенными решением в части признания заказчика нарушившим ч. 9 ст. 32 Закона N 44-ФЗ, п.п. 11, 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьями 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, министерство обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований согласиться с выводами суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Как указано в статье 2 Закона N 44-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1).

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона N 44-ФЗ на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами N 1085.

В соответствии с частью 9 статьи 32 Закона N 44-ФЗ не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи. В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Правила оценки заявок).

При этом согласно пункту 3 Правил N 1085 оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил N 1085 установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В силу пункта 25 Правил N 1085, показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть:

а) качество товаров (качество работ, качество услуг);

б) функциональные, потребительские свойства товара;

в) соответствие экологическим нормам.

Пунктом 29 Правил оценки заявок предусмотрено, что для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки. В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя.

На основании изложенного, в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, документация о закупке должна содержать:

предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям;

зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия) в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений:

пропорциональную зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "квалификация участников закупки" (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка:

инструкцию по заполнению заявки, позволяющую определить, какие именно сведения подлежат описанию и представлению участниками закупки для оценки конкурсной комиссией.

В соответствии с пунктом 28 Правил оценки оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки. В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя (пункт 29 Правил оценки).

Из конкурсной документации следует, что в рамках открытого конкурса N 0158200000515000059 на выполнение работ по разметке автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения краской (эмалью) для дорожной разметки, термопластиком для дорожной разметки автомобильных дорог и холодным пластиком для дорожной разметки автомобильных дорог министерство установило показатель "качество работ" для критерия "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (п. 24 раздела 1 конкурсной документации в редакции от 15.04.2015).

Значимость критерия "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" установлена в размере 20%.

Максимальное значение показателя "качество работ" составляло 100 баллов. В рамках показателя "качество работ" подлежала оценке обоснованность описания участником конкурса выполняемых работ (предложения о качестве работ) требованиям, которые изложены в Форме N 5 "Описание выполняемых работ (предложения по качеству работ)" Раздела 4 конкурсной документации.

При этом, министерством в разделе N 4 формы N 5 установлено определение значения "аргументировано".

Оспариваемое решение антимонопольного органа обосновано тем, что заказчик не установил критерий "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки", так как изложенная заказчиком в конкурсной документации шкала оценки по нестоимостному критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" не предусматривает объективной зависимости между сведениями, указанными участниками в заявках и количеством присваиваемых им баллов.

По мнению антимонопольного органа, "предложения о качестве работ" фактически состоят из перечисления различных ГОСТ, ВСН, СНиП, однако, описание объекта закупки и условий контракта в конкурсной документации не содержит информации о том, какие именно требования предъявляются к работам в проекте.

Министерство фактически не установило в конкурсной документации в отношении критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" значимость каждого из показателей, в соответствии с которой будет производиться оценка количества баллов, присуждаемых по таким показателям, и фактически не установило количество баллов, присуждаемых за определенное значение критерия оценки (показателя) предложенное участником закупки, что является нарушением п.п. 29 Правил оценки заявок, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 года N 1085.

Апелляционная коллегия находит вывод суда первой инстанции о том, что министерством в документации установлен необходимый и подробный перечень сведений, предоставляемых участниками закупки для оценки их по вышеуказанному критерию, который не противоречит требованиям Правил оценки заявки и Закону N 44-ФЗ, несоответствующим обстоятельствам дела.

Изучив содержание положений пункта 24 Информационной карты конкурсной документации апелляционный суд пришел к выводу, что установленное заказчиком описание порядка оценки конкурсной комиссией заказчика предложений участника о "качестве работ" не позволяет четко и однозначно определить участникам закупки конкретное соотношение степени детализации и присваиваемых баллов, не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" и определить наиболее достойное предложение участника закупки.

Из показателей критерия и предельных величин его значимости, установленных заказчиком в документации, участникам закупки невозможно понять до какой степени им нужно максимально детализировано и содержательно изложить описание последовательности и порядка выполнения работ на объекте, организационно-технические предложения при выполнении работ на объекте, методы и способы выполнения работ на объекте, информацию по технике безопасности и охране труда на объекте с учётом предмета и специфики проводимого министерством открытого конкурса.

Изложенная заказчиком в конкурсной документации шкала оценки по нестоимостному критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" действительно не предусматривает объективной зависимости между сведениями, указанными участниками в заявках и количеством присваиваемых им баллов.

Указанные "предложения о качестве работ" фактически состоят из перечисления различных ГОСТ, ВСН, СНиП и копирования содержащихся в них положений, рекомендаций, правил и методик выполнения работ. Конкурсная документация, определяя показатели по критерию "качество работ" не содержит формулу расчета количества баллов, присуждаемых по показателям, или шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающую интервалы их изменений, или порядок их определения.

Таким образом, заказчик фактически не установил в отношении критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в документации о закупке значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка количества баллов, присуждаемых по таким показателям. Также заказчик фактически не установил количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки, что является нарушением требований части 9 статьи 32, части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11, 29 Правил оценки заявок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Доводы апелляционной жалобы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку конкурсная документация, определяя показатели по критерию "качество работ" не содержит формулу расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающую интервалы их изменений, или порядок их определения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии со стороны министерства нарушения требований ч. 9 ст. 32 Закона N 44-ФЗ и п.п. 11, 29 Правил оценки заявок.

Суд апелляционной инстанции учитывает и то, что министерство добровольно исполнило выданное управлением предписание, внеся изменения в конкурсную документацию на основании оспариваемого решения управления.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2015 по делу N А53-17945/2015 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко