Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2015 г. N 09АП-53885/15

город Москва

17 декабря 2015 г.

Дело N А40-163808/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 17.12.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройГрупп" и АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-163808/13, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр 110-909) по иску АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" (ОГРН 1035000920855,119526, Москва, проспект Вернадского, д.101, к.3) к ООО "СтройГрупп" (ОГРН 1073528015670,162600, Вологодская обл, г. Череповец, Кирилловское ш, д.52) о взыскании 20 611 995,81 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ряскин В.В. по доверенности от 26.12.2014 г.,

от ответчика: Левшин А.А. по доверенности от 12.01.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" с иском (с учетом изменения размера в порядке ст. 49 АПК РФ) к ООО "СтройГрупп" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 11 515 081,46 руб., 2 556 348,08 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

ООО "СтройГрупп" предъявило встречный иск о взыскании 3 240 627,36 руб. задолженности по оплате за фактически выполненные работ, 16 950 434,56 руб., составляющих стоимость приобретенных материалов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2015 г. первоначальный иск удовлетворен частично в размере 9 475 213,92 руб. неосновательного обогащения, 2 094 021,41 неустойки. Встречный иск удовлетворен частично в размере 9 986 354,73 руб. стоимости материалов. В удовлетворении остальной части первоначального и встречного иска отказано. Произведен зачет взаимных требований. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" в пользу акционерного общества "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО"1 582 880 руб. 06 коп. неосновательного обогащения, 24 752 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 70 000 руб. в возмещение судебных издержек.

АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска.

ООО "СтройГрупп", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска частично- взыскании с ООО "СтройГрупп" в пользу АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" 9 475 213,92 руб. неосновательного обогащения и 2 094 021,41 руб. неустойки, удовлетворении встречного иска частично- взыскании с АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" 14 444 439,06 руб. стоимости материалов.

Представитель АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СтройГрупп" судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

17.01.2011 г. сторонами заключен договор подряда N 02-01/2011П, в соответствии с которым заказчик (АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО") поручает, а подрядчик(ООО "СтройГрупп") принимает на себя обязательства по разработке чертежей серии КМ и КМД, изготовлению и поставке металлоконструкций, поставке оборудования, выполнению строительно-монтажных работ в цене и в объемах спецификации(Приложение N 1) на объекте заказчика- Лесоперерабатывающий комплекс, расположенный в п. Североонежск Архангельской области. Общая стоимость договора в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2012 составляет 90 662 365,11 руб.(п.2.1). Подрядчик обязан произвести работы согласно графику(Приложение N 2). Начало работ- четвертая неделя 2011.(п. 3.1).Срок окончания-до 31.03.2013

Подрядчик обязуется нести риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, результата работ до ее приемки заказчиком (п.п.4.1.1,4.1.2).

Заказчик обязан в случае расторжения договора по инициативе заказчика, последний оплачивает подрядчику фактически выполненные объемы работ и стоимость приобретенных подрядчиком материалов в срок не позднее 10 рабочих дней с даты уведомления подрядчика о расторжении договора(п.п. 4.2.8).

Заказчик несет ответственность за сохранность материальных ценностей переданных подрядчиком заказчику по акту приема-передачи момента поставки оборудования и металлоконструкций на строительную площадку до передачи подрядчику фундамента под монтаж. Стоимость затрат по хранению материальных ценностей учтены в стоимости договора (п.п.4.2.10).

В случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик выплачивает заказчику на основании письменного требования пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ.

Заказчик перечислил в адрес подрядчика аванс в размере 81 168 346,28 руб.

Подрядчик выполнил часть соответствующих работ.

Обращаясь с настоящими требованиями, акционерное общество "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО" ссылается на то, что ответчик свои обязательства исполнил, работы в срок не выполнил, фактическая стоимость выполненных работ составляет 69 653 264 в связи с чем, письмом от 12.11.2013 N 2328 заказчик отказался от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ, то есть договор прекратил свое действие, в связи с чем, неотработанный аванс в размере 11 515 081,46 руб. должен быть возвращен на основании ст. 1102 ГК РФ, при этом подрядчик должен уплатить неустойку в размере 0,1% за период с 01.04.2013 по 12.11.2013 на основании п.9.1 договора.

В обоснование своих требований общество с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" ссылается на то, что в рамках договора выполнил фактически работ больше на 3 240 627,36 руб., чем принял заказчик, при этом для выполнения работ были закуплены и поставлены на строительную площадку строительные материалы, в том числе, на сумму 16 950 434,56 руб., которая должна быть возмещена заказчиком в силу условий договора.

В соответствии с ч.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Заказчик от исполнения договора отказался в одностороннем порядке, договор прекратил свое действие, в связи с чем, неотработанный аванс должен быть возвращен, при этом заказчик должен уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Судом первой инстанции на основании ст. 82 АПК РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту АНО "Центр Независимых Строительных Экспертиз" Федорову Владимиру Владимировичу, Родина Максима Сергеевича, перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли условиям договора подряда от 17.01.2011 N 02-01/2011П и актам о приемки работ фактически выполненный объем работ? В случае выявления несоответствия, установить- какой объем работ фактически был выполнен и определить его стоимость, исходя расценок, согласованных в договоре.

2. В случае выявления несоответствия условиям договора подряда от 17.01.2011 N 02-01/2011П, а также действующим СНиП качества фактически выполненных работ, определить его причину, стоимость приведения в соответствие качества?

3. В случае выявления несоответствия условиям договора подряда от 17.01.2011 N 02-01/2011П, а также действующим СНиП качества фактически выполненных работ, определить, являются ли выявленные недостатки скрытыми(могли ли быть выявлены на момент приемки работ)?

4. Какое количество строительных материалов, приобретенных ООО "СтройГрупп" в рамках договора, находится на строительной площадке?

5. Какое количество строительных материалов, приобретенных ООО "СтройГрупп" в рамках договора, находящихся на строительной площадке, пришло в состояние, непригодное для использование в строительстве комплекса с определением причины такого состояния, стоимости?

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, в т.ч. и иным экспертным заключением и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными и понятными.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности первоначального иска в части суммы неосновательного обогащения в размере 9 475 213,92 руб., неустойки в размере 2 094 021,41 руб., встречного иска- в части стоимости переданного материала в размере 9 986 354,73 руб. исходя из следующего.

Договор расторгнут в одностороннем порядке на основании ст. 717 ГК РФ (л.д. 38 т.1), а не на основании ст. 715 ГК РФ, что влечет иные последствия расторжения, в том числе, в виде обязанности по возмещению стоимости материалов (п.4.2.8 ). При этом сам заказчик увеличивал объем работ, их стоимость, приостанавливал работы в период с 01.0512 по 15.06.2012, были измены сроки выполнения работ до 31.03.2013;

Согласно экспертному заключению фактическая стоимость выполненных работ подрядчиком составляет 71 693 132,36 руб., указанная суммы покрыта авансом, в связи с чем, встречное требование о взыскании задолженности не подлежит удовлетворению. При этом экспертами выявлены дефекты работ на сумму 619 732,81 руб., однако, недостатки не являются скрытыми, могли быть выявлены при приемке, или являются следствием долгого перерыва в производстве работ и неправильной консервации объекта, соответственно, в силу ст. ст. 705, 720 ГК РФ, п.п. 4.1.2 договора заказчик несет бремя наступивших последствий и стоимость фактически выполненных работ уменьшению не подлежит, при том, что доказательства возложения обязанности по консервации на подрядчика отсутствуют, а акты (за исключением работ на спорную сумму) подписаны, работы приняты;

Судом апелляционной инстанции перепроверен расчет, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении иска в данной части в размере 2 094 021,41 руб.

Довод заявителя жалобы ООО "СтройГрупп", что судом неверно определена стоимость строительных материалов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку суд первой инстанции правомерно с учетом акта от 19.06.2015 г. определил стоимость материалов в размере 9 986 354,73 руб., т.к. сторонами производилось фактическое взвешивание кранами, тогда как эксперты рассчитывали, исходя из натурного осмотра, замера и расчета по формуле, их стоимость определена на основании заключения экспертов, в распоряжения которых предоставлялись первичные документы по закупке, доказательств, свидетельствующих о иной стоимости, не представлено.

На основании изложенного, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2015 г. по делу N А40-163808/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев