Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2015 г. N 01АП-7861/15

21 декабря 2015 г.

А43-14340/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.09.2015

по делу N А43-14340/2015,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области", государственного казенного учреждения "Нижегородстройзаказчик" о признании незаконными в части решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2015 N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), от 23.03.2015 N 245-ФАС52-КТ-67-09-09/03-15 (85-НБ),

при участии в судебном заседании представителей:

государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" - Пылаевой Е.В. по доверенности от 20.11.2014 N 21 сроком действия до 31.12.2015;

и установил:

государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее- уполномоченное учреждение, Центр размещения заказа, ГКУ НО "Центр размещения заказа") и государственное казенное учреждение "Нижегородстройзаказчик" (далее - заказчик) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решений от 12.03.2015 N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), от 23.03.2015 N 245-ФАС52-КТ-67-09/03-15 (85-НБ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в части признания заказчика нарушившим требования части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ, признания уполномоченного учреждения нарушившим требования части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ;

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Швабе-Нижний Новгород" (далее - ООО "Швабе-Нижний Новгород", Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.09.2015 заявителям отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных им требований и принять по делу в этой части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Учреждение настаивает на том, что в его действиях отсутствует вменяемое нарушение законодательства в сфере закупок.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность обжалуемого судебного акта и просит оставить его без изменения; ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель Центра размещения заказа Нижегородской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Установлено по делу, что 04.03.2015 в Управление обратилось ООО "Швабе - Нижний Новгород" с жалобой на неправомерные положения документации об электронном аукционе, извещение N 0832200006615000050.

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 по признакам нарушения законодательства в сфере закупок.

В ходе проверки Управление установило, что 20.02.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.etp-micex.ru было размещено извещение N 0832200006615000050 (и аукционную документацию) об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку транспортного инкубатора с транспортным аппаратом ИВЛ с опцией С-РАР, кислородным смесителем и компрессором для объекта: "Строительство перинатального центра на 150 коек по проспекту Циолковского в Юго-Западном районе г.Дзержинска Нижегородской области" для государственных нужд ГКУ НО "Нижегородстройзаказчик".

Заказчик закупки - ГКУ НО "Нижегородстройзаказчик". Уполномоченное учреждение - ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области".

Оператор электронной площадки - ЗАО "ЭТС".

Начальная (максимальная) цена контракта - 5 149 120, 00 рублей.

12.03.2015 антимонопольный орган вынес решение N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), которым признал жалобу ООО "Швабе - Нижний Новгород" обоснованной в части отсутствия в документации обоснования необходимости использования нестандартных показателей - отличных от требований ГОСТ Р МЭК 60601-2-20-2011; ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" нарушившим положения части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд"; ГКУ "Нижегородстройзаказчик" - нарушившим положения части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Согласно протоколу от 12.03.2015 N 0832200006615000050-1 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе поступило 4 заявки, которым присвоены защищенные номера; участнику N 365015 (ООО "Швабе - Нижний Новгород") отказано в допуске к участию в электронном аукционе.

16.03.2015 состоялся электронный аукцион, победителем которого признан участник N 372013.

Согласно протоколу от 16.03.2015 N 0832200006615000050-3 рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, победителем электронного аукциона признан участник N 372013.

23.03.2015 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение N 245-ФАС52-КТ-67-09/03-15 (85-НБ), которым признала жалобу ООО "Швабе - Нижний Новгород" необоснованной; ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" нарушившим требования части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд"; ГКУ "Нижегородстройзаказчик" - нарушившим требования части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Полагая, что решения антимонопольного органа N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ) от 12.03.2015 и N 245-ФАС52-КТ-67-09/03-15 (85-НБ) от 23.03.2015 противоречат положениям действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления экономической деятельности, ГКУ "Нижегородстройзаказчик" и Центр размещения заказа Нижегородской области обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 4.1, 7.30, 24.5 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность решений в оспариваемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В силу подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Согласно части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (пункт 2 названной части).

Следовательно, Управление является полномочным органом по проведению внеплановой проверки на основании поступившего обращения ООО "Швабе-Нижний Новгород".

Частью 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из пункта 10 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель такого аукциона или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт, условия признания победителя такого аукциона или иного участника такого аукциона уклонившимися от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции установил, что пунктом 18 раздела 1 документации об электронном аукционе предусмотрено, что "контракт с победителем может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе (до ввода её в эксплуатацию - официальном сайте) протокола подведения итогов электронного аукциона.

В случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, проект контракта направляется заказчиком иному участнику, с которым заключается контракт при уклонении победителя аукциона, в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта. Такой участник вправе подписать контракт в течение пяти дней с момента получения контракта.

Победитель аукциона или иной участник аукциона, с которым заключается контракт при уклонении победителя аукциона, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если:

-в течение 5 дней с даты размещения заказчиком к ЕИС проекта контракта не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, и/или не предоставил обеспечения исполнения контракта;

-направил протокол разногласий по истечении 13 дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона;

-не исполнил требования статьи 37 Федерального N 44-ФЗ в случае снижения при проведении аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта".

Проанализировав содержание данного пункта раздела документации об электронном аукционе, суд приходит к выводу о том, что со стороны уполномоченного учреждения отсутствует нарушение пункта 10 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с положениями части 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из содержания пункта 18 аукционной документации можно сделать однозначный вывод о том, что контракт должен быть подписан, в том числе и победителем в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта, поскольку по истечении этого срока победитель аукциона будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Оба события (подписание контракта победителем и признание победителя уклонившимся от заключения контракта) взаимосвязаны между собой события и, более того, вытекают одно из другого.

Таким образом, в данном случае в документации об электронном аукционе срок, в течение которого победитель должен подписать контракт, указан через наступление события, а именно - признание уклонившимся от заключения контракта, что не противоречит положениям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Суд отмечает, что положения пункта 10 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ в отличие от пунктов 1, 2, 4, 5, 12 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ не устанавливают, в каком объеме и каким образом должна быть указана информация о сроке, в течение которого победитель или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт.

Пункт 10 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ не обязывает уполномоченный орган переписывать (воспроизводить) в аукционной документации дословно все положения статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, которая предусматривает порядок и сроки заключения контракта по результатам электронного аукциона.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решения Управления в оспариваемой части не соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ и нарушают права и законные интересы уполномоченного учреждения, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

Требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Неправильное применение норм материального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене в части отказа ГКУ НО Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" в удовлетворении требования о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2015 N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), от 23.03.2015 N 245-ФАС52-КТ-67-09-09/03-15 (85-НБ) в части признания его нарушившим положения части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" в этой части.

При этом не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии со статьями 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель и антимонопольный орган освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268 - 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.09.2015 по делу N А43-14340/2015 отменить в части отказа государственному казенному учреждению Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" в удовлетворении требования о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2015 N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), от 23.03.2015 N 245-ФАС52-КТ-67-09-09/03-15 (85-НБ) в части признания его нарушившим положения части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Признать незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2015 N 202-ФАС52-КТ-64-09/03-15 (67-НБ), от 23.03.2015 N 245-ФАС52-КТ-67-09-09/03-15 (85-НБ) в части признания государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" нарушившим положения части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис