Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2015 г. N 08АП-13665/15

Требование: о взыскании затрат

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

23 декабря 2015 г.

Дело N А46-9718/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13665/2015) общества с ограниченной ответственностью "Омские СМИ" на решение Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2015 года по делу N А46-9718/2015 (судья Стрелкова Г.В), принятое исковому заявлению индивидуального предпринимателя Варламова Ильи Александровича (ОГРНИП 313774604600362, ИНН 773370633582) к обществу с ограниченной ответственностью "Омские СМИ" (ОГРН 1055507015552, ИНН 5504101060) о взыскании 400 000 руб. компенсации, государственной пошлины и расходов по нотариальному обеспечению доказательств,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Омские СМИ" - представитель Останина Е.А. по доверенности б/н от 04.06.2015, сроком действия три года;

от индивидуального предпринимателя Варламова Ильи Александровича - представитель не явился, извещен,

установил:

индивидуальный предприниматель Варламов Илья Александрович (далее - ИП Варламов И.А.) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Омские СМИ" (далее - ООО "Омские СМИ") о взыскании 400 000 руб. компенсации за незаконное использование семнадцати фотографических произведений, а также расходов по нотариальному обеспечению доказательств и уплате государственной пошлины.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик при оформлении 14.04.2013, 15.04.2013, 21.11.2013, 09.07.2014, 19.11.2014, 24.02.2015, 10.03.2015 статей на принадлежащем ему сайте http://www.omsk.inform.ru осуществил незаконное использование в общей сложности семнадцати фотографических произведений истца.

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.10.2015 по делу N А46-9718/2015 с ООО "Омские СМИ" в пользу ИП Варламова И.А. взыскано 200 000 руб. компенсации, 5 500 руб. государственной пошлины, 1 500 руб. расходов по нотариальному обеспечению доказательств. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы указано следующее:

- использование фотографий осуществлялось с указанием имени автора на условиях и в порядке пп.1 п. 1 статьи 1274 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В данном случае термин "цитирование" применим к случаям использования размещенных для всеобщего сведения фотографий в информационных статьях в средствах массовой информации;

- не подтвержден тот факт, что спорные фотографии представляли собой основной объект использования для целей извлечения ответчиком прибыли;

- истец не подтвердил статус правообладателя: не представлены документы о наличии профессионального образования в области фотографии; не подтверждено систематическое извлечение прибыли от оказания услуг в области фотографии;

- с учетом правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 N 8953/12, истец не подтвердил, в каком имущественном положении он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. В связи с чем не обоснован размер взысканной с ответчика компенсации.

В поступившем на апелляционную жалобу отзыве истец просит оставить решение суда без изменения по изложенным в нем доводам.

В заявлении, поступившем 14.12.2015, ИП Варламов И.А. просит рассмотреть жалобу в его отсутствие и отсутствие его представителя.

Указанное заявление судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании, открытом 17.12.2015, в течение дня объявлялся перерыв.

Представитель ООО "Омские СМИ" поддержала жалобу по изложенным в ней основаниям. Просила решение суда отменить.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его отмены.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и нормам материального права. Оснований для установления иных фактических обстоятельств не имеется.

Судом первой инстанции установлено, и ответчиком не оспаривается, что при размещении на сайте www.omskinform.ru 14.04.2013 статьи "Варламов снял все помойки Омска и "расстроенный" укатил в Москву" ответчиком были использованы фотографии ИП Варламова И.А. - "В Омске не осталось ни одного оптимиста", "Мусор просто перестали убирать", "Обычная улица на окраине", "Обидно и грустно видеть".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 15.04.2013 статьи "Омск сравнили с нищей африканской страной" ответчиком были использованы фотографии ИП Варламова И. А. - "Мусор просто перестали убирать", "Буркина-Фасо передает Омску привет", "Обычная улица на окраине", "Там где лавочки еще были, их мэр зачем-то снес", "Исторические памятники...", "Вот прямо очень грязно", "Город местами напоминает большую свалку", "Уютная лавочка на центральной улице", "Тут нет движухи", "Следы Годзиллы".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 21.11.2013 статьи "Варламов советует Омску скоростной трамвай: он стоит в 12 раз дешевле метро" ответчиком была использована фотография ИП Варламова Ильи Александровича - "Вот такие трамваи".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 09.07.2014 статьи "Трамваи за 1 млн евро проедут мимо Омска" ответчиком были использованы фотографии ИП Варламова Ильи Александровича - "Новый русский трамвай", "Интерьер салона".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 19.11.2014 статьи "Варламов больше не считает Омск самым бедным городом России" ответчиком была использована фотография ИП Варламова Ильи Александровича - "Следы Годзиллы".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 24.02.2015 статьи "Блогер Варламов назвал котенка Омск" ответчиком была использована фотография ИП Варламова Ильи Александровича - "Кошка Марта учится быть мамой".

При размещении на сайте www.omskinform.ru 10.03.2015 статьи "Варламов об Омске: "Закатывает истерики и постоянно пищит" ответчиком была использована фотография ИП Варламова Ильи Александровича - "Писклявый Омск".

Факт использования фотографий на сайте omskinform.ru подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от "3" апреля 2015 N 50 АА 6673906, подготовленным нотариусом Москалевой И.Г. и не опровергается ответчиком.

Администратором доменов второго уровня omskinform.ru является ответчик.

Автором и обладателем исключительных прав на указанные фотографические произведения является ИП Варламов И.А. Впервые опубликование данных произведений было осуществлено правообладателем в личном электронном блоге http://varlamov.ru в сети Интернет 13.04.2013 ("В Омске не осталось ни одного оптимиста", "Обидно и грустно видеть"), 15.04.2013 ("Мусор просто перестали убирать", "Буркина-Фасо передает Омску привет", "Обычная улица на окраине", "Там где лавочки еще были, их мэр зачем-то снес", "Исторические памятники...", "Вот прямо очень грязно", "Город местами напоминает большую свалку", "Уютная лавочка на центральной улице", "Тут нет движухи", "Следы Годзиллы"), 08.07.2014 ("Новый русский трамвай", "Интерьер салона"), 28.04.2012("Следы Годзиллы"), 20.11.2013 ("Вот такие трамваи"), 09.03.2015 ("Писклявый Омск"), 22.02.2015 "Кошка Марта учится быть мамой").

Поскольку, по утверждению истца, фотографии были использованы ответчиком без разрешения истца и без выплаты ему вознаграждения, последний обратился в арбитражный суд с иском о выплате компенсации за незаконное воспроизведение фотографий на сайте omskinform.ru в сети Интернет (подп. 1, 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Применительно к настоящему спору в предмет доказывания входит факт принадлежности истцу исключительных прав на произведения, а также факт нарушения его исключительных прав ответчиком одним из способов, перечисленных в части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Объектом авторских прав является фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в данном случае цифровой фотографии.

В силу пункта 1 статьи 1265 ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

При этом, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (статья 1257 ГК РФ).

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право согласно части 3 статьи 1228 ГК РФ может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное (часть 1 статьи 1229 ГК).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Материалами дела подтверждено, что автором фотографий является истец; обратного ответчиком не доказано. При этом установленные судом обстоятельства о творческой деятельности ИП Варламова И.А., в том числе, участие в фотовыставках и получение награды за серию фотографий ответчиком не опровергнуты, являются достаточным доказательством статуса правообладателя. Ссылка ООО "Омские СМИ" на отсутствие доказательств получения истцом специального образования, отсутствие доказательств извлечения прибыли от занятия фотографической деятельностью в рассматриваемом случае не имеет правового значения. Эти доводы ни в коей мере не исключают факт создания фотографических произведений, подпадающих под режим правовой охраны авторским правом.

По мнению ответчика, фотографические изображения были размещены в свободном доступе на сайте http://varlamov.ru, то есть постоянно находились в месте открытом для свободного посещения. Доступ к указанному сайту не ограничен любому пользователю информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", следовательно, является местом, открытым для свободного посещения, что позволяло ему свободно использовать фотографические произведения на основании статьи 1276 ГК РФ.

Аналогичные доводы содержатся и в апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку изложенным доводам ООО "Омские СМИ", с которой апелляционная коллегия соглашается.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, статья 1276 ГК РФ допускает без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" определяет Интернет как информационно-телекоммуникационную сеть, то есть технологическую систему, предназначенную для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники.

Таким образом, телекоммуникационная сеть Интернет является не местом, а средством, позволяющим лицам, находящимся в любом произвольном месте, получить доступ к произведениям с использованием средств вычислительной техники, в соответствии с положениями пп. 11 п. 2 статьи 1270 ГК РФ.

Ответчик вопреки требованиям статьи 1276 ГК РФ получил доступ к спорным фотографиям, использовав технологическую систему, предназначенную для передачи информации, а не ознакомившись с ними в месте, открытом для свободного посещения.

Доступ в телекоммуникационную сеть Интернет не является свободным и неограниченным.

Правовой подход, согласно которому сеть Интернет не является местом, открытым для свободного посещения, по смыслу ст. 1276 ГК РФ, сформирован Верховным Судом РФ в п. 13 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015.

Как установил суд, ответчик является коммерческой организацией и основным видом его экономической деятельности является деятельность информационных агентств (92.40 ОКВЭД), к которой, среди прочего, ОКВЭД относит деятельность информационных служб по предоставлению научно-технической, правовой, статистической, социально-экономической, финансовой, коммерческой, отраслевой и прочей информации.

Правильны по существу выводы суда и о том, что любая осуществляемая ответчиком деятельность, направленная на предоставление информации, является коммерческой, независимо от того, получил ответчик какой бы то ни было доход от конкретной публикации или нет.

В случае со спорными фотографиями последние были использованы ответчиком в качестве самостоятельных объектов.

Ответчик, будучи коммерческой организацией, осуществляет рекламную деятельность (74.40 ОКВЭД), соответственно, любое действие, произведенное в рамках указанной деятельности, является направленным на извлечение прибыли. Из протокола осмотра письменного доказательства 50 АА 6673906 от 03 апреля 2015 года следует, что сайт ответчика omskinform.ru содержит рекламу, которая демонстрировалась одновременно с фотографиями истца. Ответчик заинтересован в размещении на сайте интересных и актуальных материалов с тем, чтобы росла посещаемость его сайта, напрямую влияющая на интерес к сайту рекламодателей.

ООО "Омские СМИ", полагая, что использование фотографий не связано с извлечением прибыли и носит некоммерческий, допустимый по обстоятельствам их размещения, характер, ссылается на статью 1274 ГК РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 1 статьи 1274 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.10.2014 N С01-932/2014 по делу N А40-160673/2013 (Определением Верховного Суда РФ от 24.12.2014 N 305-ЭС14-6441 отказано в передаче дела N А40-160673/2013 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ), под цитированием понимается включение в свое произведение чужого произведения или его части. Объем цитирования должен быть оправдан его целью. Свободное цитирование допустимо в "научных, полемических, критических или информационных целях". Если цитирование производится в иных целях, оно должно быть основано на договоре с правообладателем. В частности, цитирование, направленное на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем, не может осуществляться свободно, поскольку не связано с названными целями. Перечень ограничений исключительного права, предусмотренный в названной норме, носит исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит.

В данном случае фотографиями истца ответчик усиливал эмоциональное воздействие своих статей на читателей, иными словами, увеличивал чужими фотографиями ценность своих информационных материалов, что не подпадает по допущения статьи 1274 ГК РФ.

Если согласиться с мнением ответчика о допустимости отождествления цитирования текста с размещением фотографий, последние использовались в целях иллюстрации публикаций ответчика.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно позиции Суда по интеллектуальным правам, выраженной в постановлении от 26.08.2015 N С01-594/2015 по делу N А73-13567/2014, цитирование - это дословное повторение какой-либо части именно текста, а не иной графической формы (фото-видеоизображения). Таким образом, использование фотографий, полностью выраженных в графической форме, не является цитированием, так как фактически они использованы в качестве иллюстрации к статьям, что допускается только в учебных изданиях в соответствии с положениями подпункта 2 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ.

При этом иллюстрирование - это дополнительный материал, усиливающий восприятие читателя, однако его отсутствие не сказывается в целом на информационной составляющей произведения, в то время как цитата является его неотъемлемой частью, то есть не может быть изъята из такого произведения без значительного причинения ему ущерба и искажения смысла.

В рассматриваемом же деле ответчик не только использовал фотографии ИП Варламова И.А., но и цитировал его блог, а также приводил его полемику с читателем из г. Омска (например, л.д. 90-91 т.1). Иными словами, фотографии истца в совокупности с его оценкой инфраструктуры г. Омска, использованные ответчиком в своих интернет-изданиях, явно направлены на усиление эмоциональной составляющей и большей привлекательности преподносимой ответчиком информации в его статьях.

Ввиду изложенного апелляционный суд еще раз подчеркивает, что свободное цитирование допустимо в "научных, полемических, критических или информационных целях". Если цитирование производится в иных целях, оно должно быть основано на договоре с правообладателем. В частности, цитирование, направленное на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем, не может осуществляться свободно, поскольку не связано с названными целями.

В настоящем деле использование фотографий истца ответчиком в целях, указанных в статье 1274 ГК РФ, не установлено.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В пункте 43.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Согласно пункту 43.3 названного Постановления, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции взыскал с ответчика 200 000 рублей, приняв во внимание характер допущенного нарушения и степень вины нарушителя, а равно иные заслуживающие внимание обстоятельства. Совокупный размер компенсации определен пропорционально общему числу неправомерно использованных ответчиком результатов интеллектуальной деятельности исходя из минимальной величины компенсации, установленной статьей 1301 ГК РФ (10 тыс. руб.) за каждый случай.

Доводы жалобы о необоснованности размера взысканной компенсации отклоняются. Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2012 N 8953/12 (на него ссылается в жалобе ответчик) размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно.

Изложенные разъяснения подлежат применению с учетом конкретных обстоятельств дела при взыскании судом компенсации в большем, чем минимально установленный, размере.

С учетом обстоятельств настоящего дела суд апелляционной инстанции не усматривает на стороне истца обязанности доказывать свое имущественное положение при правомерном использовании его фотографий, поскольку судом фактически применен минимальный размер законной компенсации по каждому случаю нарушения. Увеличение размера исковых требований как необоснованное конкретными обстоятельствами оставлено без удовлетворения.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба ООО "Омские СМИ" оставляется без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2015 года по делу N А46-9718/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова