Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2015 г. N 05АП-8366/15

г. Владивосток

23 декабря 2015 г.

Дело N А59-2761/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 17 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

в судебном заседании апелляционные жалобы Департамента финансов Администрации г. Южно-Сахалинска и Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-8366/2015, 05АП-8627/2015

на решение от 07.08.2015

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-2761/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению администрации города Южно-Сахалинска (ИНН 6501026762, ОГРН 1026500538129, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.11.2002),

Департамента финансов администрации города Южно-Сахалинска (ИНН 6501025832, ОГРН 1026500525160, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.09.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Виктори", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения от 17.03.2015 по делу N 102/15 о нарушении законодательства о закупках,

при участии: извещённые надлежащим образом стороны в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным пунктов 2 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу N 102/15 от 17.03.2015 о нарушении законодательства о закупках. Заявление принято к производству определением суда от 17.06.2015, возбуждено дело N А59-2761/2015.

Департамент финансов Администрации города Южно-Сахалинска (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления по делу N 102/15 от 17.03.2015 в полном объеме. Заявление принято к производству определением суда от 17.06.2015, возбуждено дело N А59-2764/2015.

Определением суда от 17.06.2015 к участию в деле в качестве лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Виктори" и ОАО "ЕЭТП".

Определением суда от 14.07.2015 дела N А59-2761/2015 и N А59- 2764/2015 объединены в одно производство, объединённому делу присвоен N А59-2761/2015.

Решением арбитражного суда от 07.08.2015 признан недействительным пункт 2 решения Управления от 17.03.2015 по делу N 102/15 о нарушении законодательства о закупках (далее - оспариваемое решение) в части признания уполномоченного органа нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В связи с этим Департамент обратился с апелляционной жалобой, в обоснование которой указал, что заказчиком были указаны в техническом задании на поставку серверного оборудования минимальные значения показателей в соответствии с потребностью в серверном оборудовании. Считает что уведомление Департамента о рассмотрении антимонопольным органом жалобы в день, предшествующий дате её рассмотрения, является существенным нарушением порядка рассмотрения дела, что привело к невозможности представления Департаментом мотивированных возражений и является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Антимонопольным органом также подана апелляционная жалоба, в которой выражено несогласие с принятым решением суда в части признания недействительным оспариваемого решения о нарушении уполномоченным органом пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Считает, что в силу Порядка взаимодействия заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, с управлением централизованных закупок департамента правового обеспечения администрации города Южно-Сахалинска при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, утверждённого распоряжением администрации города Южно-Сахалинска от 14.03.2014 N 63р (далее - Порядок N 63р) на уполномоченный орган возложены обязанности по оформлению документации об электронном аукционе, её согласованию для устранения недостатков, а также предоставлено полномочие вносить необходимые изменения в извещение и документацию о закупке. Полагает, что тем самым уполномоченный орган действует совместно с заказчиком и наравне с ним должен выявлять нарушения, в том числе в описании объекта закупки, чего им сделано не было. В связи с этим считает обоснованным сделанный в оспариваемом решении вывод о нарушении Закона N 44-ФЗ как заказчиком, так и уполномоченным органом.

В дополнительных пояснениях Управление указало, что сведения о поступлении в антимонопольный орган жалобы и текст жалобы размещены в единой информационной системе в установленный Законом N 44-ФЗ срок, уведомление о дате и времени рассмотрении жалобы на 17.03.2015 в 14 часов 30 минут направлены сторонам, в том числе Департаменту и Администрации, по электронной почте.

От Департамента в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу Управления, в котором приведены возражения против её удовлетворения, сводящиеся к утверждению о законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

От Администрации в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу Департамента. Поддерживая жалобу, Администрация ссылается на соответствие установленных в техническом задании показателей требованиям закона и нарушение порядка уведомления о рассмотрении дела, что привело к невозможности представления Департаментом возражений.

Через канцелярию суда во исполнение определения суда от Управления в материалы дела поступили дополнительные документы, которые в порядке статей 159, 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Иными лицами, участвующими в деле, отзывы на апелляционные жалобы в суд апелляционной инстанции не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционные жалобы по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru 11.02.2015 опубликована утверждённая муниципальным заказчиком (Департаментом) документация электронного аукциона на выполнение работ по объекту "Поставка серверного оборудования" (извещение N 0161300000115000067).

17.02.2015 в извещение о проведении электронного аукциона внесены изменения.

На участие в электроном аукционе подано пять заявок от участников аукциона, четырём участникам отказано в допуске, одного участника допустили к участию в аукционе.

Заявка участника под номером 3 - ООО "Виктори" -признана не соответствующей требованиям части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и требованиям аукционной документации.

Не согласившись с данным решением, ООО "Виктори" обратилось с жалобой в Управление на действия уполномоченного органа - Администрации и заказчика - Департамента.

Рассмотрев жалобу и проведя внеплановую проверку, Управление 17.03.2015 приняло решение по делу N 102/15 о нарушении законодательства о закупках.

Указанным решением жалоба ООО "Виктори" признана необоснованной (пункт 1), в пункте 2 оспариваемого решения в действиях заказчика, уполномоченного органа при формировании аукционной документации установлено нарушение требований части 2 и пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ; так как контракт заключён, предписание не выдавалось. Пунктом 3 решения определено передать должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение требований Закона о контрактной системе.

Оспариваемое решение мотивировано тем, что заказчик неправомерно установил значения показателей товара со знаком (*), в то время как такие показатели должны сопровождаться со словами "не менее", "не более", "не ниже", "до".

Не согласившись с указанным в решением Управления, Администрация и Департамент обратились в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и отзывах на неё, судебная коллегия находит решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Правовое регулирование порядка проведения запроса котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014 осуществляется положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В пункте 31 Раздела 2 Информационной карты (т.1, л.д.49-50) электронного аукциона приведена следующая инструкция по заполнению заявки: если в Техническом задании значение показателя технического или функционального параметра сопровождается словами "не менее", "не более", "не ниже", "до", но при этом отмечено "*", то данное значение является точным и не подлежит изменению, а в заявке участник электронного аукциона указывает такие показатели со словами "не менее", "не более", "не ниже", "до".

В техническом задании (т.1, л.д.51) на поставку серверного оборудования в наименованиях комплектующих указаны характеристики - процессор, тип - не менее 8 ядер архитектуры х86 с ТЧ не ниже 2,0 Гц*, кэш 3 уровня не менее 15Мб*, внешние интерфейсы, количество гнезд расширения PCI Express 2*.

Управлением установлено, что такие показатели у производителей оборудования имеют точное значение, с учётом чего суд пришёл к верному выводу о том, что указанное в Инструкции по заполнению заявки требование заказчика считать значения показателя со знаком "*", сопровождающиеся словами "не менее", "не более", "не ниже", "до" точными значениями, не подлежащими изменению при оформлении заявки, является необоснованным и противоречит требованиям статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку такое значение показателя с указанными выше словами предполагает вариантность самого показателя, а не его неизменность.

На основании изложенного суд правомерно посчитал законным и обоснованным вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении, об отсутствии в документации по торгам значений показателей, которые не могут изменяться, и о неправомерности установления таких показателей в том виде, в котором они имеются в документации о торгах.

Следовательно, Управление правомерно установило в действиях заказчика нарушения требований пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и в данной части доводы апелляционной жалобы Департамента об обратом подлежат отклонению как ошибочные.

Оценивая доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа в части законности признания уполномоченного органа нарушившим Закон N 44-ФЗ, коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 10 Порядка N 63р в случае, если заявка соответствует установленным требованиям, уполномоченный орган оформляет конкурсную документацию, документацию об электронном аукционе и документацию по запросу предложений, которую согласовывает и передает заказчику для утверждения.

Таким образом, Администрация как уполномоченный орган участвует в формировании и проверке аукционной документации, в силу чего несёт и обязанность по обеспечению соответствия данной документации требованиям закона наравне с заказчиком.

Согласно пункту 3.38 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей для обеспечения государственных и муниципальных нужд), утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

- обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии;

- оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба;

- нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение;

- информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.

Резолютивная часть решения должна содержать:

- выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; - выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в мотивировочной части оспариваемого решения (т.1, л.д.40-42) полностью отсутствует описание состава вменённого уполномоченному органу правонарушения, а также его квалификация в соответствии с фактическими обстоятельствами рассмотренного антимонопольным органом дела. При этом аналогичные описание и квалификация содеянного заказчиком в тексте решения присутствуют, что позволило суду осуществить надлежащим образом проверку законности и обоснованности решения в данной части по существу.

Таким образом, факт нарушения уполномоченным органом требований Закона N 44-ФЗ в мотивировочной части оспариваемого решения не установлен, в связи с чем приведённые в резолютивной части этого же решения выводы об обратном являются безосновательными и противоречат остальной его части.

При таких обстоятельствах судом правомерно признано недействительным оспариваемое решение в части пункта 2 и в части признания нарушений в действиях уполномоченного органа.

Доводы апелляционной жалобы управления об обратном не устраняют вышеизложенные установленные судами существенные недостатки оспариваемого решения антимонопольного органа и не свидетельствуют об их необоснованности, в связи с чем отклоняются коллегией как ошибочные и не влияющие на квалификацию спорных правоотношений.

Доводы апелляционной жалобы о существенном нарушении Департамента права представить мотивированные возражения коллегией отклоняются, поскольку при оценке существенности данного нарушения коллегия установила, что при рассмотрении дела антимонопольным органом и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции Департаментом не представлено надлежащих доказательств, в том числе в порядке статьи 65 АПК РФ, о наличии имеющих значение сведений и документов, которые могли бы повлиять на выводы антимонопольного органа о нарушении Закона N 44-ФЗ, но в силу указанного нарушения не были представлены и, соответственно, оценены и приняты во внимание.

Напротив, из материалов дела усматривается, что какими-либо сведениями и доказательствами, свидетельствующими о правомерности действий заказчика и уполномоченного органа, Департамент не располагал и не располагает, и доказательств обратного в деле не имеется. С учётом данных обстоятельств коллегия не находит возможным квалифицировать факт уведомления Департамента в указанный срок в качестве обстоятельства, воспрепятствовавшего принятию Управлением законного и обоснованного решения.

На основании изложенного коллегия считает, что у антимонопольного органа для принятия оспариваемого решения имелись правовые и фактические основания, наличие которых установлено судом при рассмотрении настоящего дела и подтверждается надлежащими доказательствами и не опровергается доводами заявителей апелляционных жалоб, в то время как в части признания уполномоченного органа нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ таких оснований не имелось, в связи с чем в данной части судом оспариваемое решение правомерно признано недействительным.

Довод апелляционной жалобы Департамента о ненадлежащем уведомлении его о месте, дате и времени рассмотрения жалобы ООО "Виктории", также опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В частности, информация о поступлении жалобы размещена на официальном сайте zakupki.gov.ru 13.03.2015, а факт получения жалобы Департаментом 11.03.2015 подтверждается штампом входящей корреспонденции от указанной даты.

Факт уведомления департамента о рассмотрении жалобы ООО "Виктории" 16.03.2015 самим Департаментом не оспаривается и подтверждается представленным в материалы дела скрин-шотом о направлении соответствующего уведомления в адрес Департамента.

Довод Департамента о недостаточности времени для подготовки к рассмотрению жалобы судебной коллегией оценивается критически, поскольку Департамент своевременно не уведомил антимонопольный орган о недостаточности времени и соответствующих ходатайств не заявил.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование о признании недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа от 17.03.2015 по делу N 102/15 о признании уполномоченного органа нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, и отказано в удовлетворении остальных заявленных требований.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не содержат доказательств ошибочности выводов суда первой инстанции и не опровергают их, а также не нашли своего подтверждения в материалах дела, и следовательно, не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворении апелляционных жалоб и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на апеллянтов судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.08.2015 по делу N А59-2761/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева