Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2015 г. N 05АП-10019/15

г. Владивосток

24 декабря 2015 г.

Дело N А51-13656/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания"

апелляционное производство N 05АП-10019/2015

на решение от 25.09.2015

судьи Е.А. Каранкевич

по делу N А51-13656/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску Департамента дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816)

о признании сделки недействительной в части,

при участии:

от истца: представитель Ярушкина Е.Е. (доверенность N 16-9105 от 01.12.2015, паспорт);

от ответчика - представитель Чевыкалова И. (доверенность N ПД-1178 от 14.10.2015, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожного хозяйства Приморского края (далее - департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Приморского края к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" (далее - ЗАО "ТМК, общество, ответчик) о признании дополнительного соглашения от 22.11.2013 N 276/13 к государственному контракту от 30.06.2008 N 148/08 в части установления общей стоимости работ по объекту недействительным.

Решением суда от 25.09.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, считая его незаконным, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции, заявитель привел следующие доводы. Общая стоимость работ по Контракту в размере первоначально установленной, то есть в сумме 17 901 528 733,00 руб., а с учетом дополнительных работ - в сумме 19 332 416 893,00 руб., установлена решениями Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 г., 21.07.2014 г. по делам N А51-25643/2013, N А51-13244/2014 соответственно. При этом судом ошибочно сделан вывод о том, что в рамках указанных дел судами не исследовались и не оценивались условия Контракта, определяющие общую его стоимость, в том числе с учетом ее изменения Дополнительным соглашением N 780/09 от 29.12.2009 г., вследствие чего полагал, что в этой части преюдиция отсутствует. Таким образом, по мнению заявителя, для принятия законного и обоснованного решения по делу N А51-25643/2013 обстоятельством, подлежащим установлению, исследованию и доказыванию, как имеющим принципиальное значение для правильного его разрешения, являлась общая стоимость работ по Контракту, которая была установлена судом в размере 17 901 528 733,00 руб. по состоянию на 05.10.2015 г. Именно из этой стоимости Контракта исходил суд, удовлетворяя исковые требования о понуждении к заключению дополнительного соглашения к Контракту на сумму дополнительных работ, которая не могла превышать 10% от общей стоимости Контракта на момент рассмотрения дела. Аналогично, рассматривая исковые требования ЗАО "ТМК" к ДДХ ПК о взыскании 276 369 923,00 руб. долга по оплате выполненных работ в рамках заключенного Контракта, суд установил общую стоимость работ по Контракту в размере 19 332 416 893,00 руб. по состоянию на 21.07.2014 г. Кроме того заявитель ссылается на оставление без внимания того факта, что Дополнительное соглашение N 780/09 от 29.12.2009 г. об уменьшении общей стоимости Контракта было заключено сторонами в соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 11.12.2009 г. к Соглашению от 25.03.2009 г. N УД48/81-С Федерального дорожного агентства в рамках программы по оптимизации расходов в сфере строительства. Однако, в перечень объектов строительства, попадающих под действие данного Соглашения, мост через бухту Золотой Рог не вошел, вследствие чего финансирование строительства объекта осуществлялось в изначально согласованных сторонами объемах, то есть уменьшения стоимости работ в действительности не происходило. Также апеллянт указал на то, что неотъемлемой частью Дополнительного соглашения N 276/13 от 22.11.2013 г., а соответственно, и самого Контракта является протокол согласования (ведомости) договорной цены на объект строительства, из которого также однозначно следует, что увеличение общей стоимости Контракта от первоначальной не является следствием арифметической ошибки и/или невнимательности сторон, а является следствием того, что на момент рассмотрения дела N А51-25643/2013 Дополнительное соглашение N 780/09 от 29.12.2009 г. было отменено, что и было зафиксировано сторонами при заключении Дополнительного соглашения N 276/13 от 22.11.2013 г., которым по сути отменено действие предыдущего Дополнительное соглашение N 780/09 от 29.12.2009 г. В указанном Протоколе стороны согласовали стоимость строительно-монтажных работ по каждому их виду с учетом дополнительного увеличения объема работ, произвели соответствующий перерасчет и пришли к соглашению об общей их стоимости в размере 19 332 416 893,00 руб., которая и является окончательной согласованной сторонами.

В канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель истца заявил ходатайство об уточнении наименования с Департамента дорожного хозяйства Приморского края на Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края.

Судом ходатайство рассмотрено и отклонено, как неподтвержденное документально.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что 30.06.2008 между закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (исполнитель) и департаментом дорожного хозяйства Приморского края (заказчик) заключен государственный контракт N 148/08 на выполнение работ по объекту "Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток с островом Русский" (далее - объект) (л.д. 8-20, т. 1).

Согласно пункту 2.1. контракта общая стоимость работ по объекту составляет 17 901 528 733 рубля.

29.12.2009 дополнительным соглашением N 780/09 цена государственного контракта от 30.06.2008 N 148/08 снижена до 16 218 496 270 рублей (л.д. 21-25, т. 1).

В процессе строительства объекта исполнителем обнаружена необходимость проведения неучтенных в технической документации и необходимых для введения объекта в эксплуатацию и для его надлежащей эксплуатации в пределах гарантийного срока дополнительных работ общей стоимостью 1 430 888 160 рублей.

Поскольку заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения об увеличении объема подлежащих выполнению работ по контракту, исполнитель обратился в арбитражный суд.

Решением от 05.10.2013 по делу N А51-25643/2013 Арбитражный суд Приморского края решил изменить условия государственного контракта от 30.06.2008 N 148/08 о его стоимости путем заключения дополнительного соглашения об увеличении объема подлежащих выполнению работ на сумму 1 430 888 160 рублей; обязать департамент дорожного хозяйства Приморского края подписать дополнительное соглашение к государственному контракту от 30.06.2008 N 148/08 об увеличении объема подлежащих выполнению работ на сумму 1 430 888 160 рублей. Решение вступило в законную силу.

22.11.2013 дополнительным соглашением N 276/13 к контракту (л.д. 26-35, т. 1), заключенным на основании решения Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 по делу N А51-25643/2013, сторонами внесены изменения в пункт 2.1 контракта, общая стоимость работ по объекту строительства увеличена на 1 430 888 160 рублей, в качестве общей стоимости работ по объекту в указана сумма 19 332 416 893 рубля.

Как следует из пояснений ответчика (письменный отзыв, стр. 70, т. 1), истцом приняты и оплачены работы на сумму 18 616 943 797 рублей; приняты, но не оплачены работы на сумму 276 369 923 рубля; не приняты и не оплачены работы на сумму 439 103 173 рубля. При этом сумма в размере 276 369 923 рубля взыскана Арбитражным судом Приморского края (решение от 21.07.2014 по делу N А51-13244/2014, вступило в законную силу).

В августе 2014 года Контрольно-счетной палатой Приморского края проведено контрольное мероприятие по расходованию бюджетных ассигнований, выделенных на строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск -Владивосток с островом Русский. По результатам контрольного мероприятия в отношении исполнения государственного контракта от 30.06.2008 N 148/08 выявлено следующее.

1) Дополнительным соглашением от 29.12.2009 N 780/09 общая стоимость работ снижена, при этом приемка и оплата работ произведена без учета условий дополнительного соглашения, то есть сверх цены государственного контракта. Сумма нарушения составила 1 683 032,463 тыс. рублей (ФБ - 992 476,698 тыс. рублей, КБ - 690 555,764 тыс. рублей). Нарушены положения статей 34, 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункт 9.1 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

2) Систематическое нарушение подрядчиком установленного в государственном контракте порядка ценообразования (на стоимость оборудования начислялись лимитированные затраты, применялся усредненный индекс изменения стоимости в размере 5,12, а не дифференцированные индексы изменения стоимости строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ, устанавливаемые к базовому уровню цен: на СМР - 5,09, оборудование - 2,48, прочие работы и затраты - 6,05 и т.п.), а также завышение объемов работ, приемка работ, не включенных в откорректированный проект, то есть не подтвержденных проектировщиком. Сумма нарушения составила 301 044,543 тыс. рублей (ФБ - 177 524,617 тыс. рублей, КБ - 123 519,926 тыс. рублей). Нарушены положения статей 34, 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, части 6, 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 3.27 МДС 81-35.2004.

На основании изложенного, в соответствии со статьей 16 Закона Приморского края от 04.08.2011 N 795-КЗ "О Контрольно-счетной палате Приморского края" Контрольно-счетная палата Приморского края предписала департаменту возвратить в доходы федерального и краевого бюджетов денежные средства, необоснованно перечисленные подрядной организации по государственному контракту от 30.06.2008 N 148/08 (предписание N 02-01/727 от 12.08.2014; л.д. 36, т. 1).

Приняв во внимание предписание Контрольно-счетной палаты Приморского края, департамент произвел перерасчет общей стоимости работ по контракту с учетом дополнительного соглашения от 29.12.2009 N 780/09 и решения Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 по делу N А51-25643/2013. Итоговая сумма составила 17 649 384 430 рублей (16 218 496 270 рублей + 1 430 888 160 рублей).

Посчитав, что указание сторонами в дополнительном соглашении от 22.11.2013 N 276/13 общей цены контракта от 30.06.2008 N 148/08 в размере 19 332 416 893 рубля противоречит действующему законодательству Российской Федерации и является основанием для признания данной сделки в указанной части недействительной, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено о пропуске истцом годичного срока исковой давности, так как совершенная сторонами сделка является оспоримой.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно части 2 статьи 168 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент заключения дополнительного соглашения от 22.11.2013 N 276/13, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Спорные отношения подпадают под действие Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Как верно отметил суд, отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казенным учреждением), целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Таким образом, оформляемые по процедуре Закона о размещении заказов контракты имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств. Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами исключительно частного характера между частными лицами.

Следовательно, сделка, совершенная в нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, является сделкой посягающей на публичные интересы.

На основании части 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

Правоотношения сторон вытекают из государственного контракта на строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток с островом Русский.

Решения (законы), влияющие на цену контракта от 30.06.2008 N 148/08, Правительством Российской Федерации, субъектом Российской Федерации, представительным органом местного самоуправления в спорный период не принимались.

На основании изложенного, суд правомерно не усмотрел наличия исключительных случаев, позволяющих сторонам увеличить цену контракта сверх 17 901 528 733 рублей в порядке частей 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9, пункта 2.1 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ отсутствуют.

Пунктом 2.5. спорного контракта установлено, что заказчик вправе при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ не более чем на десять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При этом по согласованию с подрядчиком заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ или объему указанной части работ, но не более чем на десять процентов такой цены.

Частью 10 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что до 1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Следовательно, применение сторонами положений пункта 2.5 контракта после 1 января 2010 года одновременно нарушает требования закона и посягает на публичные интересы.

При таких обстоятельствах, судом пришел к правомерному выводу, что увеличение по соглашению сторон цены контракта до суммы 19 332 416 893 рубля, то есть свыше изначально установленной сторонами цены контракта, нарушает требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании изложенного, дополнительное соглашение от 22.11.2013 N 276/13 к государственному контракту в части согласования истцом и ответчиком общей стоимости работ по объекту в сумме 19 332 416 893 рубля является, в силу положений части 2 статьи 168 ГК РФ недействительным (ничтожным), как нарушающее требования закона и посягающее на публичные интересы, в этой связи исковые требования обоснованны и подлежат удовлетворению.

Следует отметить, что сумма (17 649 384 430 рублей), полученная в результате сложения стоимости работ (16 218 496 270 рублей), согласованной сторонами в дополнительном соглашении от 29.12.2009 N 780/09, и стоимости дополнительных работ (1 430 888 160 рублей), установленной вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 по делу N А51-25643/2013, не превышает изначально установленную истцом и ответчиком в контракте от 30.06.2008 N 148/08 цену (17 901 528 733 рубля). При этом право на снижение цены контракта по соглашению сторон установлено положениями части 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной составляет три года (ч. 1 ст. 181 ГК РФ).

Настоящее исковое заявление подано в арбитражный суд 30.06.2015, то есть в пределах трехгодичного срока исковой давности. В этой связи, доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности справедливо отклонены судом, как несостоятельные.

Принимая во внимание, что сделка является ничтожной, а не оспоримой, положения ч. 2 ст. 166 ГК РФ, на которые ссылается общество, к спорным правоотношениям не применяются, поведение департамента (в том числе приемка выполненных работ на сумму 18 616 943 797 рублей, указание департаментом в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию его стоимости в сумме 18 616 943 797 рублей) не учитывается.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда.

По смыслу данной нормы преюдициальным является обстоятельство, имеющее значение для правильного рассмотрения дела, установленное судом и изложенное во вступившем в законную силу судебном акте по ранее рассмотренному делу между теми же сторонами, а не обстоятельство, которое должно быть установлено. При этом следует иметь в виду, что обстоятельства, хотя и отраженные в судебном акте, также могут не иметь преюдициального значения, если они не исследовались, не оценивались, не входили в предмет доказывания.

Введение института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой. Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения (Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 N 2528-О).

Судом предыдущей инстанции верно установлено, что Арбитражным судом Приморского края в рамках дел N А51-25643/2013 и N А51-13244/2014 дополнительное соглашение от 22.11.2013 N 276/13 к государственному контракту от 30.06.2008 N 148/08 на предмет действительности его условий не проверялось, дополнительное соглашение от 29.12.2009 N 780/09 не исследовалось и не оценивалось, следовательно, отраженные судом в установочной части решений по указанным делам выводы об общей стоимости работ, основанные на оценке обстоятельств дела без учета дополнительного соглашения от 29.12.2009 N 780/09, не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.09.2015 по делу N А51-13656/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков