Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2015 г. N 12АП-8991/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10 марта 2016 г. N Ф06-6233/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

21 декабря 2015 г.

Дело N А12-12549/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "14" декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" декабря 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Агибаловой Галины Ивановны,

судей Грабко Олега Владимировича, Смирникова Алексея Валерьевича,

при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Гурьяновой Натальей Николаевной,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Энергопром-XXI" Рябова Сергея Анатольевича - Кобликовой Виктории Юрьевны, действующей на основании доверенности от 28.09.2015,

от ООО "Экипаж-2" - Кобликовой Виктории Юрьевны, действующей на основании доверенности от 01.07.2015, N 123,

от ООО "Промбытмонтаж" - Кобликовой Виктории Юрьевны, действующей на основании доверенности от 01.10.2015,

от Щербина Алексея Семеновича - Валуйского Алексея Владимировича, действующего на основании доверенности от 20.10.2015,

от Щербина Алексея Семеновича - Пожидаевой Натальи Викторовны, действующей на основании доверенности от 03.04.2015,

от ООО "ГК Авега" - Валуйского Алексея Владимировича, действующего на основании доверенности от 30.10.2015,

от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ФНС России, в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда, г. Волгоград, ул. 51-й Гвардейской, 38, ИНН 3443077223, ОГРН 1043400306223,

о привлечении Смирнова Сергея Павловича и Щербина Алексея Семеновича к субсидиарной ответственности,

в рамках дела N А12-12549/2014 о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Энергопром-ХХI", г. Волгоград, ул. Рокосовского, 1Д, ИНН 3443045775, ОГРН 1023402980941,

по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

УСТАНОВИЛ:

22.01.2015 в Арбитражный суд Волгоградской области, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Энергопром-ХХI" (далее - ООО "Энергопром-ХХI", должник), обратилась ФНС России, в лице ИФНС по Дзержинскому району г. Волгограда, с заявлением (с учетом уточнений), о привлечении Щербина А.С. и Смирнова С.П. к субсидиарной ответственности солидарно по долгам ООО "Энергопром XXI".

В обоснование заявления уполномоченный орган указал, что Щербин Алексей Семенович, осуществлял полномочия директора (руководителя) ООО "Энергопром XXI" в период с 10.02.2011 по 03.02.2014, а Смирнов Сергей Павлович осуществлял полномочия директора (руководителя) ООО "Энергопром XXI" в период с 03.02.2014 по 14.01.2015.

Ввиду неисполнения руководителями общества обязанностей по передаче первичных документов общества арбитражному управляющему и по подаче заявления о признании должника банкротом данные лица, по мнению уполномоченного органа, должны быть привлечены к субсидиарной ответственности по долгам общества.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21 июля 2015 года заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворено: Щербин А. С. и Смирнов С. П. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОПРОМ XXI"; с Щербина А. С. и Смирнова С. П. взыскано солидарно в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОПРОМ XXI" 33 916 979 руб. 19 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Смирнов Сергей Павлович и Щербин Алексей Семенович обратились с апелляционными жалобами, в которых, со ссылкой на их не уведомление о дате и времени судебного заседания, просят отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.07.2015; направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При проверке доводов апелляционных жалоб, апелляционный суд установил, что Щербин А.С. и Смирнов С.П. не были извещены надлежащим образом о месте и времени проведения как судебного заседания, назначенного судом на 14.07.2015, так и о первом судебном акте, а суд первой инстанции принял обжалуемый судебный акт в их отсутствие, без их уведомления.

С учетом данного обстоятельства, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, определением от 21.09.2015 апелляционный суд перешел к рассмотрению обособленного спора о привлечении Смирнова Сергея Павловича и Щербина Алексея Семеновича к субсидиарной ответственности, в рамках дела N А12-12549/2014 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Энергопром-ХХI", по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда 21.10.2015 представитель Смирнова С.П. представил в обоснование своих возражений подлинный договор на оказание услуг от 11.04.2014 и подлинник письма N 03-03/116 от 15.09.2015 о передаче документов на архивное хранение.

ООО "Экипаж-2", ООО "Промбытмонтаж" обратились с заявлением о фальсификации договора на оказание услуг от 11.04.2014 и письма N 03-03/116 от 15.09.2015.

До проверки заявления о фальсификации Смирнов С.П., Щербин А.С. заявили об исключении спорного документа из числа доказательств.

Апелляционный суд рассматривает заявление уполномоченного органа по имеющимся в деле доказательствам, за исключением указанных документов.

В судебном заседании апелляционного суда от 14.12.2015 представитель конкурсного управляющего ООО "Энергопром-XXI" Рябова Сергея Анатольевича, ООО "Экипаж-2", ООО "Промбытмонтаж" поддержал доводы, изложенные в заявлении, просил заявление удовлетворить.

Представители Щербина Алексея Семеновича, ООО "ГК Авега" возражали против доводов, изложенных в заявлении, просили заявление оставить без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы заявления уполномоченного органа, заслушав участников процесса, в открытом судебном заседании, при рассмотрении дела по правилам первой инстанции, судебная коллегия установила, что определение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении части требований, в отношении Щербина Алексея Семеновича, следует отказать, в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности Смирнова Сергея Павловича заявление ФНС России следует удовлетворить.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.12.2013 возбуждено производство по делу о банкротстве ООО "Энергопром-XXI" (N А12-33074/2013).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области (резолютивная часть от 09.12.2014) ООО "Энергопром-XXI" признано несостоятельным (банкротом) с открытием процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Рябов Сергей Анатольевич.

Поскольку конкурсная масса не сформирована, требования конкурсных кредиторов не погашены, бухгалтерская документация не передана конкурсному управляющему ответственными лицами, должник, в лице его руководителя, своевременно не обратился в суд с заявлением о возбуждении процедуры банкротства - данные обстоятельства послужили основанием для обращения уполномоченного органа в суд с настоящим заявлением о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности солидарно.

Как следует из материалов дела о банкротстве, в частности из выписки из ЕГРЮЛ, ООО "Энергопром-XXI" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.11.2000.

Руководителем должника, согласно данным налогового органа и исследованным апелляционным судом трудовым книжкам, с 09.12.2012 по 02.02.2014 являлся Щербин Алексей Семенович.

Должность руководителя должника с 02.02.2014 до 09.12.2014 (открытия конкурсного производства), имеющего право действовать от имени предприятия без доверенности, занимал Смирнов Сергей Павлович, являясь генеральным директором ООО "Энергопром-XXI".

Таким образом, лицом, ответственным за организацию и хранение учётных документов, регистров бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности должника на дату открытия конкурсного производства являлся Смирнов Сергей Павлович.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.03.2015, в рамках настоящего дела о банкротстве, суд обязал Смирнова Сергея Павловича передать конкурсному управляющему Рябову С.А. бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности.

Сведений об исполнении данного судебного акта в деле не имеется, участниками процесса соответствующих доказательств также не представлено.

Таким образом, в установленный законом срок, Смирновым С.П. не предоставлены документы, содержащие сведения об имуществе должника, имущественных правах, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения процедуры наблюдения, сведения о кредиторской задолженности, в том числе задолженности по заработной плате, копии устава, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию выписки из ЕГРЮЛ, копии бухгалтерских балансов за 3 года, копии отчетов о прибылях и убытках за три года.

Суд апелляционной инстанции, оценив заявление уполномоченного органа, в совокупности с материалами дела, установил, что надлежащим субъектом субсидиарной ответственности является Смирнов С.П. как бывший директор ООО ООО "Энергопром-XXI", при этом заявителем доказана совокупность элементов, необходимых для привлечения данного контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Установив, что погашение кредиторской задолженности, как и текущих обязательств, за счет конкурсной массы должника невозможно по причине отсутствия имущества должника, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные уполномоченным органом в подтверждение своего заявления доказательства, находит, что неисполнение Смирновым С.П. обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, по восстановлению документации, по передаче документации конкурсному управляющему должника повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов, включенных в реестр.

При определении размера ответственности привлекаемого лица, суд апелляционной инстанции, применив правила статьи 10 Закона о банкротстве, исходит из следующих обстоятельств:

- включенная в реестр требований кредиторов ООО "Энергопром-XXI" сумма непогашенной задолженности равна 33 916 979 руб. 19 коп.

- погашение кредиторской задолженности за счет конкурсной массы должника невозможно по причине отсутствия имущества должника.

Оснований для снижения размера субсидиарной ответственности указанного лица, применительно к абзацу 1 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, апелляционным судом не установлено.

С учетом общих положений главы 25 ГК РФ, статьи 10 Закона о банкротстве, разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для привлечения к субсидиарной ответственности, которая является гражданско-правовой, в любом случае необходимо установление совокупности условий, в том числе установление вины ответчика для возложения на него ответственности.

В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, согласно части 1 статьи 5 данного Закона вступившего в силу с 05.06.2009) руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для цели привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, арбитражный суд по смыслу пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве на основе исследования доказательств, представленных в подтверждение имущественного состояния должника, которое отражается в бухгалтерском балансе, устанавливает обстоятельства исполнения руководителем должника возложенных на него обязанностей.

При этом существенное значение для дела имеют обстоятельства, касающиеся наличия имущества должника, ведения им хозяйственной деятельности за отчетный период, предшествующий процедуре банкротства.

Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, повлекшем невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Кроме того, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статья 65 АПК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N9127/12, ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации должника и невозможностью удовлетворения требований кредиторов подтверждены следующим:

- в результате отсутствия у конкурсного управляющего документов бухгалтерского учета должника, информации об имуществе и обязательствах должника и их движении вследствие неисполнения Смирновым С. П., обязанностей по организации бухгалтерского учета, хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, по восстановлению документов бухгалтерского учета и отчетности, а также по передаче указанных документов, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника, конкурсный управляющий должника лишен возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления исков к третьим лицам о взыскании долга и исполнении обязательств;

- из-за отсутствия документов бухгалтерского учета должника у конкурсного управляющего отсутствует возможность проследить основания движения денежных средств по счету должника, переход прав на имущество должника;

- в результате проведение процедур банкротства существенно затруднено.

Вследствие того, что бывший руководитель Смирнов С.П., не принял надлежащих мер по организации бухгалтерского учета, восстановлению документов бухгалтерского учета, хранению документов бухгалтерского учета в целях дальнейшей передачи конкурсному управляющему, конкурсный управляющий был лишен возможности сформировать конкурсную массу из запасов и прочих оборотных активов.

С учетом фактических обстоятельств дела, апелляционный суд находит наличие в действиях (бездействии) Смирнова С.П., совокупности условий для привлечения контролирующего лица к ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве, так как Смирнов С.П. не принял необходимых мер для надлежащего исполнения своих обязательств по ведению, хранению и передаче документации, не проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности, которые требовались от него в соответствии с вышеуказанными правилами Федерального закона "О бухгалтерском учете" и Закона о банкротстве.

Последний баланс был сдан руководителем должника, Смирновым С.П., 18.03.2014 за 12 месяцев 2013 года.

Из анализа указанного бухгалтерского баланса следует, что у должника имелись активы в размере 201948000 руб., а именно: дебиторская задолженность - 177120000 руб., активы в виде основных средств - 244000000 руб.

Какие-либо документы, подтверждающие наличие или выбытие активов бывшим руководителем должника арбитражному управляющему не представлены, а конкурсным управляющим не выявлены.

Доказательств передачи соответствующих документов первичного бухгалтерского учета иным уполномоченным лицам в деле также не имеется.

Соответствующие доказательства внесения изменений в данный бухгалтерский баланс Смирновым С.П. в материалы дела не представлены.

В связи с отсутствием соответствующей бухгалтерской первичной документации вся имеющиеся активы должника, в виде основных средств 244000000 руб. и дебиторской задолженности в сумме 177120000 руб. не возвращены в конкурсную массу должника.

Установив, что вред, причиненный Смирновым С.П. имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации, не превышает размер имевшихся активов должника, апелляционный суд не усматривает оснований для корректировки заявленной суммы в сторону снижения, применительно к абзацу 1 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б" указал, что в силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, учитывая установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу, что Смирнов С.П., зная о необходимости соблюдения требований законодательства о банкротстве и имея такую возможность, возложенные на него обязанности надлежащим образом не исполнил.

Действия Смирнова С.П. не соответствуют принципам добросовестности разумности, противоречат требованиям законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Исследовав и оценив представленные в дело документы, апелляционный суд установил, что Смирнов С.П. имел возможность исполнить надлежащим образом положения законодательства о банкротстве и бухгалтерском учете, но не принял все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, объективно препятствовавших Смирнову С.П. исполнить требования Закона о банкротстве, не установлено.

Как следует из реестра требований кредиторов, в связи с недостаточностью конкурсной массы требования кредиторов остались полностью непогашенными, в том числе требования кредиторов второй очереди.

Учитывая, что конкурсная масса должника не сформирована, требования кредиторов не удовлетворены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии причинно-следственной связи между виновными действиями бывшего руководителя должника по не передаче спорной документации и невозможностью сформировать конкурсную массу должника и удовлетворить требования кредиторов.

Оснований для отказа в привлечении Смирнова С.П. к субсидиарной ответственности у суда апелляционной инстанции не имеется.

Денежные средства, взысканные с лиц, привлеченных к ответственности, включаются в конкурсную массу.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", субсидиарная ответственность указанных в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника (пункт 5 статьи 129 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 8 статьи 10 Закона о банкротстве в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывает размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктом 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Вместе с тем, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б", исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

В случае передачи руководителем должника конкурсному управляющему документации в отношении активов стоимостью свыше 201 миллион рублей, конкурсная масса должника могла быть пополнена именно на эту сумму, следовательно, и требования кредиторов могли быть удовлетворены в указанном объеме.

При таких обстоятельствах, учитывая виновное непредставление документов бывшим руководителем конкурсному управляющему, судебная коллегия считает, что следует привлечь Смирнова С.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в заявленном размере.

Вместе с тем, апелляционный суд находит, что налоговый орган обращаясь с настоящим требованием, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств наличия совокупности необходимых условий для привлечения Щербина Алексея Семеновича как предыдущего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

С учетом общих положений главы 25 ГК РФ, статьи 10 Закона о банкротстве, разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для привлечения к субсидиарной ответственности, которая является гражданско-правовой, в любом случае необходимо установление совокупности условий, в том числе установление вины ответчика для возложения на него ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве такое заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 данного закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: 1)возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; 2) неподачи указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; 3) возникновения обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Привлечение к субсидиарной ответственности является гражданско-правовой ответственностью, которая предусматривает обязательное наличие вины соответствующего лица, правовой квалификации его действий, причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями, что следует из содержания статьи 15, пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционный суд находит, что заявителем не представлено достаточных доказательств, подтверждающих наличие у должника на 29.06.2013, как настаивает в своих уточнениях к заявлению уполномоченный орган, признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, которые бы являлись основанием для обращения должника в суд с заявлением о признании его банкротом, наличие у должника задолженности само по себе не свидетельствует о наличии у него признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

Наличие непогашенной задолженности перед отдельными кредиторами (контрагентами по сделкам) на определенный период, само по себе, не свидетельствует о наличии у предприятия признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, и не подтверждает наличие у руководителя общества обязанности по подаче соответствующего заявления в арбитражный суд.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 18245/12 по делу N А47-4285/2011, ошибочно отождествлять неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Снижение финансовых показателей и наличие убытков по итогам отчетных периодов по состоянию на 31.12.2013 само по себе не свидетельствует о наличии противоправных действий (бездействия) руководителя должника.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П указал, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Уполномоченный орган не представил бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, являющихся в силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве основанием для обязательного обращения руководителей должника с заявлением о признании юридического лица несостоятельным (банкротом).

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявления налогового органа в части привлечения к субсидиарной ответственности по п.2 ст.10 Закона о банкротстве Щербина А.С.

Согласно абз. 2 п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно п.2 ст.269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд находит возможным отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 июля 2015 года по делу N А12-12549/2014; отказать в удовлетворении заявления ФНС России в части привлечения Щербина Алексея Семеновича к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Энергопром XXI"; удовлетворить заявление ФНС России в части; взыскать со Смирнова Сергея Павловича, в порядке субсидиарной ответственности, в пользу ООО "Энергопром XXI" 33916979 руб. 19 коп.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности государственной пошлиной не оплачивается, в связи с чем апелляционный суд возвращает из федерального бюджета заявителям апелляционных жалоб ошибочно уплаченные государственные пошлины: Щербину Алексею Семеновичу - по чек-ордеру от 12.08.2015 в размере 3000 руб.; Смирнову Сергею Павловичу - по чек-ордеру от 12.08.2015 в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 июля 2015 года по делу N А12-12549/2014.

Отказать в удовлетворении заявления ФНС России в части привлечения Щербина Алексея Семеновича к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Энергопром XXI".

Удовлетворить заявление ФНС России в части.

Взыскать со Смирнова Сергея Павловича, в порядке субсидиарной ответственности, в пользу ООО "Энергопром XXI" 33916979 руб. 19 коп.

Возвратить Щербину Алексею Семеновичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную по чек-ордеру от 12.08.2015 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб.

Возвратить Смирнову Сергею Павловичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную по чек-ордеру от 12.08.2015 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший определение.

Председательствующий

Г.И. Агибалова

Судьи

А.В. Смирников О.В. Грабко