Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. N 17АП-16824/15

г. Пермь

28 декабря 2015 г.

Дело N А71-9110/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя - индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьего лица - Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 октября 2015 года

по делу N А71-9110/2015,

принятое судьей Коковихиной Т.С.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики"

о признании решения недействительным в части,

установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 04.08.2015 по делу N АБ07-06/2015-252 З в части признания соответствующими законодательству действий заказчика по установлению требования в документации аукциона в электронной форме на предоставление лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 октября 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В жалобе ссылается на то, что закупка лекарственного препарата в рамках процедур закупок по Федеральному закону N 44-ФЗ осуществляется для использования препарата в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а именно: его дальнейшая реализация не допускается. Заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов. По мнению апеллятора, требование к участникам закупки в аукционной документации в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами) не соответствует требованиям действующего законодательства, ограничивает число участников размещения заказа.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике представило отзыв на апелляционную жалобу, по указанным в нем мотивам просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указало на законность и обоснованность судебного акта.

Третье лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании не направили, что не является препятствием для рассмотрения дела судом на основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.07.2015 в УФАС по УР от ИП Выборновой Ю.В. поступила жалоба на действия заказчика БУЗ УР "Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" при проведении электронного аукциона на осуществление закупки лекарственных средств, действующих на ЖКТ (уникальный номер закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru -0313300012715000093, далее - Аукцион).

По мнению заявителя жалобы, документация об Аукционе не соответствует правилам, установленным в пункте 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, так как Заказчик включил в один лот с иными лекарственными средствами лекарственное средство "Линекс" (п.п. 3 технического задания), в отношении которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства. Также Заявитель указывает, что в документации об Аукционе содержится требование к участникам закупки о наличии лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения", что, по мнению Заявителя, ограничивает количество участников закупки. Заявитель считает, что в нарушение пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации об Аукционе отсутствуют даты начала и окончания срока предоставления разъяснений документации об Аукционе.

04.08.2015 должностными лицами УФАС по УР на основании поступившей жалобы была проведена внеплановая проверка в соответствии с ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения дела УФАС по УР вынесено решение от 04.08.2015 по делу N АБ07-06/2015-252 З, в соответствии с которым по пунктам 1 и 3 жалобы комиссия согласилась с доводами заявителя жалобы (ИП Выборновой Ю.В.), признав их обоснованными, а по пункту 2 жалобы Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу о том, что Заказчик правомерно установил в документации об Аукционе требование относительно лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами".

Несогласие заявителя с решением УФАС по УР от 04.08.2015 по делу N АБ07-06/2015-252 З в части признания соответствующими требованиям закона действий заказчика по установлению требования в документации аукциона в электронной форме на предоставление лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля), послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения в оспариваемой части недействительным, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом норм материального права, приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Как было установлено судом и подтверждается материалами дела, 21.07.2015 Заказчик разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0313300012715000093, объект закупки - закупка лекарственных средств, действующих на ЖКТ, и документацию об Аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 99 982,00 рублей.

Пунктом 8.6 раздела 8 "Единые требования к участникам электронного аукциона в соответствии с ч.1 ст.31 Федерального закона" Документации об аукционе в электронной форме, утвержденной 20.07.2015, пунктом 15.6 документации об Аукционе предусмотрено наличие лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения"). Указанная лицензия не должна быть отозвана, ее действие не должно быть приостановлено или прекращено на момент окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими нормативными положениями.

На основании п. 2 ч.5 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона.

В соответствии с п.1 ч. 1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе, требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензированию подлежат отдельные виды деятельности, в том числе фармацевтическая деятельность.

Согласно п. 47 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, фармацевтическая деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения включает в себя, в том числе оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами для медицинского применения.

Согласно п. 34 ст.4 Закона N 61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

На основании п.8 ст.45 Закона N 61-ФЗ производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;

2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;

6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Статьей 52 Закона N 61-ФЗ установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу ст. 53 Закона N 61-ФЗ организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Таким образом, поставку лекарственных препаратов в медицинские организации могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами.

Из ст. 54 Закона N 61-ФЗ следует, что оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Приказом Минздрава РФ от 28.12.2010 N 222н утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, в соответствии с пунктом 7 которых такая торговля осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", выданной в установленном порядке.

В силу части 1 статьи 55 Закона N 61-ФЗ аптечными организациями осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ) установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 3 ст.2 Закона N 381-ФЗ определено, что розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно нормам Гражданского кодекса продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426 и 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Вместе с тем при реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В главе 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Принимая во внимание, что поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе, лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требования статей 53, 54 Закона N 61-ФЗ реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, кроме того, предъявление в аукционной документации требований к его участникам о наличии лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами направлено заказчиком на обеспечение муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупки лекарственных средств и обусловлено формированием цены товара у различных продавцов (оптовых, розничных), установлением предельных отпускных цен, применением к таким ценам предельных оптовых и розничных надбавок, соответственно обеспечением равного доступа равных хозяйствующих субъектов к участию в аукционе.

С учетом изложенного вывод Комиссии УФАС по УР о том, что Заказчик (БУЗ УР "Малопургинская РБ МЗ УР) правомерно установил в документации об Аукционе требование относительно лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", является обоснованным, соответствующим выше указанным нормативным актам.

Довод заявителя о том, что лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность, а не оптовая торговля лекарственными средствами либо розничная торговля лекарственными препаратами, подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм права.

Довод заявителя о нарушении заказчиком принципа обеспечения конкуренции со ссылкой на Закон N 44-ФЗ подлежит отклонению, поскольку требования к наличию лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения" установлены Заказчиком в документации об Аукционе в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также специальных норм законодательства о лицензировании и об обращении лекарственных средств, следовательно, относятся в равной мере ко всем участникам закупки, при этом не ограничивают участие как производителей, так и поставщиков товара.

Определяя в аукционной документации оптового поставщика лекарственных средств, заказчик исходил из закупки ассортимента лекарственных средств с учетом потребностей больных, требований специального закона к обеспечению лекарственными препаратами медицинского учреждения, из рационального использования бюджетных средств и недопущения ограничения конкуренции, в связи с чем действия заказчика по включению в документацию об аукционе спорных требований нельзя признать не соответствующими требованиям законодательства.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, следовательно, совокупность установленных ст.201 АПК РФ оснований для признания решения недействительным отсутствует.

Доказательств того, что оспариваемое решение нарушает права заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности не представлено, и из обстоятельств дела такое нарушение не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, оснований для изменения которой апелляционный суд по материалам дела не находит.

Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При данных обстоятельствах решение суда отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Поскольку в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ при подаче апелляционной жалобы уплате подлежит госпошлина в размере 1500 руб., с заявителя подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 октября 2015 года по делу N А71-9110/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824) в доход федерального бюджета госпошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 150 (сто пятьдесят рублей).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

О.Г.Грибиниченко Е.Ю.Муравьева