Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. N 09АП-56345/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2016 г. N Ф05-4766/15 настоящее постановление отменено

г.Москва

28 декабря 2015 г.

Дело N А40-4328/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Титова И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО КОМПАНИЯ "ГЛАВМОССТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2015 по делу N А40-4328/14, принятое судьей Романовым О.В. (96-34)

по иску ООО "АКТИВИТИ" (ОГРН 1117746471699, 119121, Москва, пер.Неопалимовский 2-й, д.7, пом.1)

к ОАО КОМПАНИЯ "ГЛАВМОССТРОЙ" (ОГРН 1027739273770, 103009, Москва, ул.Тверская, 6, 2) о взыскании 219.391.447,36 руб. долга, 80.340.639,04 руб. пени,

при участии в судебном заседании:

от истца: Крикуха Ю.С. по доверенности от 11.02.2015 г., Конев М.В.,

от ответчика: Синицын А.А. по доверенности от 02.06.2015,

от МО по ОИП УФССП России по г. Москве: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бастион" (далее - истец, новый подрядчик) обратился с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ОАО КОМПАНИЯ "ГЛАВМОССТРОЙ" (далее - ответчик, генподрядчик) долга в сумме 219.391.447,26 рублей, неустойки в сумме 68.928.404,94 рублей за период с 14.02.2014 по 12.11.2014 по контракту N 365 от 01.08.2005 (далее - контракт).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2014 удовлетворен иск - с ответчика в пользу истца взысканы задолженность в размере 219 391 447 руб. 36 коп., неустойка в размере 68 928 404 руб. 94 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Указанное решение оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-743/2015 от 19.02.2015.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-743/2015-ГК от 12.02.2015 произведена процессуальная замена, истца на его правопреемника вследствие уступки права требования - ООО "АКТИВИТИ" (ОГРН 1117746471699, далее - истец, цессионарий).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции указал, что представленные истцом акты КС-2 и справки КС-3 составлены за отчетный период, не соответствующий периоду, предусмотренному контрактом N 365 и судом не исследован вопрос о наличии в этих документах сведений о перечне и объеме выполненных работ на взыскиваемую сумму. В деле отсутствуют акты приема - передачи документов от ООО "БСК-Главное управление" (первоначальный подрядчик) документы новому подрядчику. Наличие остатка договорной цены, отраженное в дополнительном соглашении N 11 от 27.10.2010 само по себе не свидетельствует о наличии у полрядчика обязанности выполнения работ на эту сумму.

Определением суда от 04.08.2015 принято заявление истца об увеличении размера исковых требований до 299 732 086 руб. 40 коп., в том числе: 219 391 447 руб. 36 коп. - долга, 80 340 639 руб. 04 коп. - пени.

По результатам нового рассмотрения дела, решением суда от 16.10.2015 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из предоставления истцом допустимых доказательств выполнения работ, согласованных дополнительным соглашением к контракту, необоснованного уклонения генподрядчика от их приемки и оплаты.

Не согласившись с принятым решением, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием вывод суда изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушением норм материального, процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом считает, что суд в нарушение указаний суда кассационной инстанции, а также норм ст.431 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), не исследовал условия контракта N 365 от 01.08.2005 и дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010, в их совокупности, а также им не дана правовая оценка по правилам гл.7 АПК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела, а также в нарушение ст.431 ГК РФ неправильно истолкованы условия контракта N 365 от 01.08.2005, в том числе о порядке выполнения и сроках сдачи спорных работ, без исследования их взаимосвязи с аналогичными условиями госконтракта N 54 от 14.12.2004, неполно установлены обстоятельства дела и не исследованы надлежащие доказательства, подтверждающие приемку в эксплуатацию объекта без результата спорных работ. В связи с этим полагает, что отсутствовали основания для оплаты работ в сумме иска, поскольку таковые не могли быть выполнены правопредшественниками истца. Отметил необходимость применения норм ст.ст. 199-200, 333 ГК РФ к периоду и размеру начисления пени. Кроме того, указал, что судом неверно осуществлен поворот исполнения судебного акта по настоящему спору.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой в которой просил изменить решение суда и взыскать с ответчика пени, начисленные на сумму долга за период с 14.10.2015, исходя из однократной ставки рефинансирования, по дату фактического исполнения решения суда, однако определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2015 N 09АП-51703/2015-ГК производство по упомянутой жалобе прекращено, ввиду отказа уполномоченного представителя от жалобы.

Истец в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции, считает возможным отменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между генподрядчиком подрядчиком заключен контракт на выполнение работ по прокладке высоковольтных сетей (ВЛ-220 кВ и кабельных КЛ-220 кВ), выдачи мощности ПГУ-ТЭС "Строгино" - ПС "Очаково" - ПС "Красногорская" и реконструкции подстанций.

В соответствии с дополнительным соглашением N 11 от 27.10.2010 к указанному контракту, с согласия ОАО "Компания "Главмосстрой" права и обязанности подрядчика по контракту перешли к ООО "Бастион".

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010 на момент его подписания подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы по контракту на сумму 3 380 380 152,74 рублей.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010 установлено, что общая стоимость работ по контракту составляет 3 599 771 600 рублей.

Таким образом, остаток твердой цены по контракту составляет 219 391 447, 26 рублей.

13 января 2011 года (письмо от 13.01.2011, исх. N 4), в связи с завершением работ по контракту N 365 от 01.08.2005, ООО "Бастион" передало в ОАО "Корпорация "Главмосстрой" акты на выполненные работы на общую сумму 222 142 429 руб. 32 коп. по 6-му пусковому комплексу: акты по форме КС-2: N 1 от 13.01.2011 на сумму 70 925 347,35 руб., N 2 от 13.01.2011 на сумму 31 316,14 руб., N 3 от 13.01.2011 на сумму 122 416,52 руб., N4 от 13.01.2011 на сумму 1 075 355,88 руб., N 5 от 13.01.2011 на сумму 37 579,37 руб., N 6 от 13.01.2011 на сумму 21 927,87 руб., N 7 от 13.01.2011 на сумму 970 612,14 руб., N8 от 13.01.2011 на сумму 51 581,82 руб., N 9 от 13.01.2011 на сумму 294 486,22 руб., N 10 от 13.01.2011 на сумму 823 759,50 руб., N 11 от 13.01.2011 на сумму 266 267,21 руб., N 12 от 13.01.2011 на сумму 4 028 714,89 руб., N 13 от 13.01.2011 на сумму 4 468 472,75 руб., N 14 от 13.01.2011 на сумму 5 630 318,67 руб., N 15 от 13.01.2011 на сумму 1 080 563,04 руб., N 16 от 13.01.2011 на сумму 677 339,51 руб., N 17 от 13.01.2011 на сумму 11 519 860,16 руб., N 18 от 13.01.2011 на сумму 2 391 985,39 руб., N 19 от 13.01.2011 на сумму 5 030 970,00 руб., N 20 от 13.01.2011 на сумму 7 051 030,70 руб., акт о компенсации затрат по размещению строительного мусора и грунта на сумму 6 691 614,09 руб.,

по 4-му пусковому комплексу: акты по форме КС-2: N 22 от 13.01.2011 на сумму 6 005 036,24 руб., N23 от 13.01.2011 на сумму 7 730 719,90 руб., N 24 от 13.01.2011 на сумму 7 248 655,12 руб., N25 от 13.01.2011 на сумму 3 368 817,61 руб., N 26 от 13.01.2011 на сумму 805 246,99 руб., N 27 от 13.01.2011 на сумму 18 005 815,98 руб., N 28 от 13.01.2011 на сумму 14 644 908,92 руб., N 29 от 13.01.2011 на сумму 2 705 003,37 руб., N30 от 13.01.2011 на сумму 4 337 453,37 руб., N 31 от 13.01.2011 на сумму 27 993 822,19 руб., N 32 от 13.01.2013 на сумму 2 255 870,03 руб., акт о компенсации затрат по размещению строительного мусора и грунта на сумму 19 221 937,78 руб. справку по форме КС-3 N 1 от 13.01.2011 на сумму 222 142 429, 32 руб.

До настоящего времени ООО "Бастион" не получило оплаты за выполненные работы на сумму 222 142 429, 32 руб. При этом возражений по актам, переданным в ОАО "Корпорация "Главмосстрой" 13.01.2011, со стороны генерального подрядчика не поступало, а объект в целом принят и введен в эксплуатацию.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования отметил, что поскольку контрактом, установлена твердая договорная цена, соглашения об изменении (уменьшении) цены контракта между сторонами и их правопреемниками не подписывалось, задолженность Ответчика составляет 219 391 447, 26 рублей, что подтверждается письмом генерального директора ООО "БСК-Главное управление" Азарова А.Н. от 04.09.2015, упомянул, что обратный вывод, с учетом рекомендаций суда кассационной инстанции, невозможен, поскольку лишает факт подписания дополнительного соглашения N 11 правового и экономического смысла, а также пришел к выводу о том, что остаток договорной цены подлежит оплате Истцу, спорный объем работ выполнялся правопредшественниками истца.

Кроме того, установил, что указание суда кассационной инстанции на необходимость исследования представленных актов с точки зрения наличия в них сведений о перечне и объеме выполненных по контракту работ на взыскиваемую сумму является невыполнимым, поскольку на момент подписания контракта отсутствовала в полном объеме разработанная и утвержденная ПСД (п. 2.1. контракта, примечание к приложению N 1 к контракту), которая неоднократно дорабатывалась и уточнялась.

Вместе с тем сослался на то, что истцом, в том числе путем представления части исполнительной документации, доказан факт выполнения работ, который ответчиком не опровергнут, что также подтверждается фототаблицей той части работ, которую возможно визуализировать, а все действия ОАО "Компания "Главмосстрой" направлены на воспрепятствование оплате выполненных работ при том, что результат этих работ эксплуатируется с 2011 года и технический заказчик полностью рассчитался с ответчиком по контракту на сумму более 10 млрд. рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не учел нижеследующих обстоятельств.

Согласно п.1 дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010 (т.1, л.д.34-35) ООО "БСК-Главное Управление" передало, а ООО "Бастион" приняло права и обязанности подрядчика по контракту N 365 от 01.08.2005 (т.1 л.д.20-33). При этом, пунктом 3 упомянутого соглашения стороны констатировали факт выполнения ООО "БСК-Главное Управление", а также принятия и оплаты ответчиком работ по контракту на общую сумму 3 380 380 152,74 руб.

Учитывая буквальное толкование условий вышеназванного дополнительного соглашения, норм ст.431 ГК РФ стороны подтвердили факт отсутствия какой-либо задолженности ответчика перед предыдущим подрядчиком по каким-либо работам, выполненным за период с момента заключения контракта (01.08.2005 по 27.10.2010).

Вывод суда о том, что разница (219 391 447,26 руб.) в цене контракта (3 599 771 600 руб.) и стоимости выполненных работ (3 380 380152,74 руб.) является задолженностью ответчика перед Истцом (правопреемником ООО "Бастион") только по причине установления контрактом твердой договорной цены и отсутствием соглашения об уменьшении такой цены, по мнению суда апелляционной инстанции, необоснован, сделан при нарушении норм материального права и не доказан истцом.

Во-первых, упомянутый выше вывод противоречит другому выводу суда о том, что предъявление ООО "Бастион" КС-2 и КС-3 к оплате подтверждает факт отсутствия задолженности на момент заключения дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010, поскольку такая задолженность возникла в результате предъявления к оплате работ, не предъявлявшихся правопредшественниками истца, что условиях контракта, дополнительных соглашений к нему, не основано на нормах действующего законодательства, в том числе ГК РФ.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.1 ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4 ст.753 ГК РФ).

В соответствии с заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ч.6 ст.753 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 Кодекса).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

По смыслу п.1 ст.711 и п.1 ст.746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат, то есть при отсутствии факта выполнения работ у подрядчика не имеется законных оснований требовать оплаты таких невыполненных работ.

Материалами дела подтверждается, что в данном случае при строительстве 4-го и 6-го пусковых комплексов энергообъекта оплате подлежали только выполненные работы по сметам на стадии "Рабочая документация", то есть фактически выполненные подрядчиком и переданные заказчику объемы работ в отчетном периоде (до 25-го числа каждого месяца). Такими доказательствами являются:

- Распоряжение Правительства Москвы от 19.10.2006 г. N 2124-РП "О расчетах за работы при строительстве уникального энергетического объекта";

- государственный контракт N 54 от 14.12.2004 г., заключенный Ответчиком с заказчиком;

- контракт N 365 от 01.08.2005 г. (п. 2.2.), а также дополнительные соглашения к нему: N 10 от 02.12.2009 (п.2), N 9 от 27.02.2009 г. (п. 2), N 6 от 21.07.2008 г. (п. 1), N 5 от 28.02.2008 г. (п. 2).

Следовательно, с учетом вышеизложенного ответчик обязан был оплатить только тот объем работ, который был фактически выполнен подрядчиком по контракту (в данном случае только 3 380 380 152.74 руб.), несмотря на то, что договором предусмотрена большая цена (3 599 771 600 руб.).

Помимо строительно-монтажных работ контрактом были предусмотрены также и иные работы, не относящиеся непосредственно к строительно-монтажным (прочие работы), не влияющие на готовность объекта в целом к эксплуатации и без выполнения которых объект мог быть и по факту был принят в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда о том, что остаток твердой договорной цены в размере 219 391 447,26 руб. является ценой фактически выполненных первым подрядчиком, но не предъявленных им к оплате работ ответчику, так как он не только не подтвержден материалами дела, но и противоречит п.3 дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010 к контракту, которым, как указано выше, констатировано выполнение подрядчиком работ только на сумму только 3 380 380 152,74 руб. из 3 599 771 600 руб.

Таким образом, даже если ООО "БСК-Главное Управление" выполняло работы, при этом таковые не оформлялись, а также их результат не сдавался ответчику в соответствии с условиями контракта, на протяжении фактически 5-ти лет, то данный факт не может являться правовым основанием для возникновения обязанности генподрядчика по их оплате, на основании документов сформированных и предъявленных впоследствии, поскольку таковое контрактом не предусмотрено, а также правовые основания для формирования итоговых взаиморасчетов по неучтенным работам применительно к не освоенным денежным средствам (твердая цена контракта) отсутствовали, так как это не соотносится с нормами ГК РФ.

Более того, истцом не представлены в материалы дела, как это было рекомендовано судом кассационной инстанции, какие-либо акты приема-передачи документов, подтверждающих факт выполнения спорных работ на заявленную сумму от ООО "БСК-Главное Управление" к ООО "Бастион"/истцу, в том числе на момент подписания дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010.

Таким образом, при рассмотрении дела, суд не оценил тот факт, что наличие остатка договорной цены в размере 219 391 447,36 руб. само по себе не свидетельствует о наличии у подрядчика обязанности выполнения работ на эту сумму, то есть не дал оценку доводам ответчика об отсутствии у него задолженности перед истцом, исходя из буквального толкования дополнительного соглашения N 11 от 27.10.2010, фактических обстоятельств дела и условий контракта N365.

О необходимости выяснения судом данного вопроса было прямо указано судом кассационной инстанции в постановлении от 19.05.2015, однако, суд первой инстанции ненадлежащее выполнил данные указания.

По результатам нового судебного рассмотрения настоящего дела истцом в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ арбитражному суду не представлены допустимые, достоверные и достаточные доказательства в обоснование исковых требований, с учетом обязательных для исполнения в силу п.15 ч.2 ст.289 АПК РФ указаний арбитражного суда кассационной инстанции.

Ссылки на нормы ст. 710 ГК РФ о полученной подрядчиком экономии, не могут быть признаны обоснованными, поскольку наличие таковой возможно лишь в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, и тогда подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ, то есть экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, по мнению коллегии судей, если расходы вызваны сокращением проектных объемов работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации, то таковые суммы не могут быть признаны экономией в смысле ст.710 ГК РФ, как следствие - не выплачиваются.

Кроме того, по смыслу упомянутой выше правовой нормы, невыполненные подрядчиком работ экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены. Доказательств того, что подрядчиком были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых была достигнута экономия, суду не представлено.

Таким образом, применение судом в данном случае норм ст.710 ГК РФ необоснованно.

Контракт N 365 от 01.08.2005 заключен во исполнение части работ (по 2 (двум) пусковым комплексам), предусмотренных госконтрактом N 54 от 14.12.2004 (п.1.5. контракта N 365 от 01.08.2005).

В связи с этим, в целях правильного и всестороннего рассмотрения данного спора подлежали исследования условия о предмете, объеме работ, сроках их выполнения и порядке сдачи, во взаимосвязи с условиями госконтракта N 54 от 14.12.2004, что надлежащем образом не сделано.

Первоначально госконтрактом N 54 от 14.12.2004 не было предусмотрено строительство спорного 6-го пускового комплекса, равно как и спорный 4-й пусковой комплекс не был разделен на этапы 1.1., 2, 3,4, 5.1., 5.2., 6.1., 6.2, 6.3. (изменения в госконтракт в указанной части были внесены на основании нормативных правовых актов г. Москвы).

Учитывая указанные изменения, с момента заключения контракта N 365 от 01.08.2005 стороны (ответчик и ООО "БСК-Главное Управление") неоднократно изменяли предмет, сроки и цену контракта (стоимость работ, в т.ч. по спорным 4-му и 6-му пусковым комплексам) аналогично изменениям к госконтракту N 54 от 14.12.2004, что подтверждается:

- дополнительными соглашениями N 5 от 28.02.2008 г., N 7 от 02.06.2008 г. и N 10 от 03.12.2009 г. (в отношении 4-го пускового комплекса (этапов 1.1., 2,3,4, 5.1., 5.2., 6.1,6.2);

- дополнительными соглашениями N 6 от 21.06.2008 г., N 9 от 27.02.2009 г. и N 10 от 03.12.2009 г. (в отношении 6-го пускового комплекса).

При этом, приемка выполненных ответчиком работ осуществлялась заказчиком - КП "МЭД" в соответствии с п. 6.2.1. и п. 6.2.2. госконтракта N 54 от 14.12.2004 г. (в ред. дополнительного соглашения N 6 от 01.01.2008 г.) до 25 числа отчетного месяца.

Аналогичное условие о порядке сдачи выполненных работ содержится в п. 6.2. контракта N 365 от 01.08.2005, в соответствии с которым подрядчик обязан был ежемесячно до 25 числа каждого месяца предоставлять ответчику акты приемки выполненных работ по форме КС-2, оформленные по проценту технической готовности, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (исполнительную документацию) и необходимые для оплаты счета-фактуры.

Суд первой инстанции в нарушение норм ст. 71 АПК РФ, а также указаний суда кассационной инстанции, не дал оценку тому факту, что имеющиеся в материалах дела акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на спорные работы составлены за отчетный период, не соответствующий отчетным периодам, предусмотренным как контрактом N 365 от 01.08.2005, так и госконтрактом N 54 от 14.12.2004.

Результат фактически выполненных работ по 4-му и 6-му пусковым комплексам каждый месяц до 25-го числа был не только сдан ОOO "БСК-Главное Управление" ответчику в период с 01.06.2005 по 15.01.2009, а ответчиком - КП "МЭД", но и принят, а также оплачен КП "МЭД" ответчику, а ответчиком - ООО "БСК-Главное Управление".

Факт выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ на объекте именно в указанный период (с 01.06.2005 по 15.01.2009) подтверждается имеющимися в материалах дела актом от 29.12.2008 приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы и заключением от 19.01.2009 о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов.

Вывод суда о возможности выполнения ООО "БСК-Главное Управление" спорных работ в 2005-2010, но сдачи ООО "Бастион" их результата ответчику только 13.01.2011 противоречит вышеустановленным обстоятельствам, представленным суду доказательствам, а также указаниям суда кассационной инстанции о необходимости учета данного факта.

Более того, в нарушение указаний суда кассационной инстанции судом не исследованы акты КС-2 и справки КС-3 с точки зрения наличия в них сведений о перечне и объеме выполненных по контракту работ на взыскиваемую сумму.

Нормами ст.711 и ст.753 ГК РФ на подрядчика возлагается обязанность известить заказчика об окончании производства работ, поскольку оплате подлежат только реально выполненные и принятые заказчиком работы.

Указанные КС-2 и КС-3 являются первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет, а при отсутствии этих первичных документов или их неправильном оформлении подрядчик согласно п. 12 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" (ПБУ 9/99), утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. N 32н, не может отразить в бухучете выручку от реализации строительно-монтажных работ.

Однако, имеющиеся в материалах дела КС-2 и КС-3 не являются надлежащими и бесспорными доказательствами в силу ст.64, 68 АПК РФ, поскольку из них не представляется возможным установить перечень и объем выполненных работ по контракту на сумму 219 391 447,36 руб. (такие акты представлены на большую сумму - 222 142 429,32 руб.). При этом, судом первой инстанции, в нарушение указаний суда кассационной инстанции, не только не было предложено Истцу представить в материалы дела откорректированные акты КС-2 и справки КС-3 с указанием перечня работ и их объема в размере 219 391 447,36 руб., но и не был исследован при повторном рассмотрении дела вопрос о перечне и объеме спорных работ на спорную сумму.

Суд первой инстанции упомянул, что установление вышеназванных обстоятельств, то есть указаний суда кассационной инстанции является невыполнимым, поскольку на момент подписания контракта отсутствовала в полном объеме разработанная и утвержденная проектно-сметная документация (далее - ПСД), что основано на письме КП "МЭД" от 20.02.2009, согласно которому разработчиком проекта была скорректирована локальная смета 08-01-01 изм. 1, при этом суд первой инстанции не исследовал локальную смету 08-01-01 изм. 1 на предмет наличия в ней спорных работ, при этом корректировка одной из локальных смет не может объяснять невыполнимость указания суда кассационной инстанции, так как в остальной части корректировка актов КС-2 и справок КС-3 была возможна, ссылка суда на письмо КП "МЭД" в адрес ЗАО "ТЭПИНЖЕНИРИНГ" с просьбой о заключении дополнительного соглашения не состоятельна в том числе ввиду не выяснения обстоятельств последующего заключения (не заключения) дополнительного соглашение.

Суд апелляционной инстанции, считает, что изменение ПСД никак не объясняет невозможность корректировки актов КС-2 и справок КС-3 с указанием перечня работ и их объема в размере 219 391 447,36 руб., так как в обязанности истца входило отображение в откорректированных актах и справках фактически выполненных работ, в соответствии с той ПСД, которая имелась в его распоряжении в момент их выполнения, в связи с этим коллегия судей считает, что перечень, объем и стоимость спорных работ не доказаны представленными истцом письменными доказательствами.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о невозможности ввода в эксплуатацию спорных пусковых комплексов без сдачи спорных работ ответчику несостоятелен и опровергается доказательствами, имеющимся в материалах дела.

Так, объект РТС "Строгино" с установкой ПГУ-ТЭС является сложным энергетическим объектом, состоящим не только из разных пусковых комплексов (N 1 - N 6), но и из разных составных частей таких комплексов, с достаточно большой протяженностью кабельных линий и т.д., что повлияло на длительность приемки в эксплуатацию спорных пусковых комплексов (в течение 2-х лет с момента фактического выполнения работ в полном объеме).

Более того, на длительный срок приемки в эксплуатацию спорных пусковых комплексов повлиял факт нарушения ООО "БСК-Главное Управление" требований ст. 726 ГК РФ, п. 6 ст. 52, ст. 53 и ч. 11.1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128, а также условий п. 7.4., п. 7.6. и п. 8.1.-8.4. контракта N 365 от 01.08.2005 г.

Так, в частности, ООО "БСК-Главное Управление" при сдаче результата работ ответчику не была одновременно предоставлена исполнительная документация, что подтверждается имеющимися в материалах дела безусловными и неопровержимыми доказательствами:

- письмом Ответчика N 02-И-300/8 от 17.07.2008 в адрес ООО "БСК-Главное Управление" об устранении замечаний по исполнительной документации;

- письмом КП "МЭД" N 945 от 02.04.2009 об устранении замечаний Ростехнадзора по исполнительной документации по 4-му пусковому комплексу;

- письмом Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы N ДДМС-3331/09-60 от 12.01.2010 о выполнении в полном объеме работ по 4-му пусковому комплексу и передаче не в полном объеме исполнительной документации по нему;

- письмом КП "МЭД" N 536 от 10.03.2010 о возврате на доработку исполнительной документации по 6-му пусковому комплексу;

- гарантийным письмом ООО "БСК-Главное Управление" N 094/10 от 16.03.2010 о предъявлении исполнительной документации по 6-му пусковому комплексу до 05.04.2010;

- письмом КП "МЭД" N 671 от 23.03.2010 г. об отсутствии исполнительной документации для оформления разрешения на ввод 4-го пускового комплекса в эксплуатацию;

- письмом КП "МЭД" N 2877 от 29.11.2010 г. о проведении Ростехнадзором итоговой проверки 6-го пускового комплекса.

Наличие вышеуказанных нарушений со стороны ООО "БСК-Главное Управление" могло послужить основанием для невыдачи Ростехнадзором заказчику строительства - КП "МЭД" соответствующего разрешения на ввод 4-го и 6-го пусковых комплексов в эксплуатацию, даже при наличии Акта от 29.12.2008 и Заключения от 19.01.2009 по таким объектам.

В итоге, такая исполнительная документация передавалась частями ООО "БСК-Главное Управление"/Истцом Ответчику, а Ответчиком КП "МЭД" во исполнение условий госконтракта N 54 от 14.12.2004. И только после устранения замечаний Ростехнадзора по предоставлению указанной документации пусковые комплексы были приняты в установленном порядке в эксплуатацию.

Таким образом, совокупность всех вышеуказанных доказательств, а также имеющихся в деле нормативно-правовых документов города Москвы, условий государственного контракта N 54 от 14.12.2004 и дополнительных соглашений к нему, условий контракта N 365 от 01.08.2005 и дополнительных соглашений к нему, а также переписки сторон и актов по проведенным Ростехнадзором проверок в отношении обоих спорных комплексов, однозначно подтверждают факт приемки объекта в эксплуатацию в целом по результатам выполнения строительно-монтажных работ и без спорных временных работ, не являющихся строительно-монтажными работами.

Из положений ст.ст. 702, 740 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Между тем, материалами дела подтверждается, что ООО "Бастион" письменно не извещало Ответчика о завершении работ по контракту и не вызвало его для участия в приемке результата работ, равно как и не предоставляло КС-2 и КС-3 на сумму (стоимость спорных работ) 219 391 447,36 руб.

02.03.2011 ООО "Бастион" было направлено в адрес ответчика письмо N 40 с приложением КС-2 и КС-3 на иную сумму - 222 142 429,32 руб.

В ответ на письмо ООО "Бастион" N 40 от 02.03.2011 года ответчиком надлежащим образом, в т.ч. в соответствии с п. 6.2. и п. 6.10 контракта N 365 от 01.08.2005 г., а также п. 6 ст. 753 ГК РФ и ст. 75 АПК РФ, был направлен мотивированный отказ от приемки работ (N ГМС-01/11-473 от 23.03.2011 г. (т. 17 л.д. 7), в котором указаны причины отказа в приемке, в том числе факт повторной сдачи подрядчиком работ, ранее уже принятых и оплаченных по контракту N 365 от 01.08.2005, а также с приложением письма заказчика строительства пусковых комплексов - КП "МЭД" (N 765 от 23.03.2011 г.).

Факт получения ООО "Бастион" упомянутого мотивированного отказа ответчика и письма заказчика строительства подтверждается соответствующей подписью представителя ООО "Бастион" (Сивалобова Г.В.) на копии указанного письма ответчика, который являлся представителем ООО "Бастион", так как его полномочия явствовали из обстановки, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами ООО "Бастион", представленными истцом: N 4 от 13.01.2011, N 036/Б от 21.02.2011, N 037/Б от 22.02.2011 и N 40 от 02.03.2011), непосредственным исполнителем которых является Сивалобов Г.В., доказательств обратного материалы дела не содержат.

Более того, судом при решении вопроса о повороте исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2014 г. по настоящему делу необоснованно исключена сумма в размере 77 190.74 руб. из суммы пени, а не из суммы задолженности, что привело к неправильному расчету взысканных с ответчика денежных средств в пользу истца.

Так, в материалах дела имеются постановления судебного пристава-исполнителя МОСП ОИП УФССП по Москве (всего 14 (четырнадцать) постановлений от 12.03.2015, 18.03.2015 и 08.04.2015) и справка ответчика N ГМС-исх-15-3110 от 13.10.2015, подтверждающие наличие задолженности истца перед ответчиком в размере 77 190,74 руб.

Указанная задолженность возникла в связи с перечислением истцу указанных денежных средств ответчиком в рамках исполнительного производства N 8539/15/77011-ИП, возбужденного судебным приставом-исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве Холомьевой Ю.В. на основании исполнительного листа, выданного Арбитражным судом города Москвы во исполнение решения от 24.11.2014 года по настоящему делу, позднее отмененного Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2015.

Поскольку судебный акт, на основании которого денежные средства перечислены истцу, в настоящее время отменен, и судом кассационной инстанции в постановлении от 19.05.2015 указано о том, что "вывод судов по делу о том, что факт наличия у ответчика задолженности перед истцом преждевременен, поскольку основан на неполно установленных судами обстоятельствах и неполно исследованных доказательствах", у истца в силу ст. 1102 ГК РФ отсутствуют основания для их сбережения за счет ответчика, и такие денежные средства подлежат возврату ответчику истцом.

В связи с недоказанностью правовых оснований для взыскания задолженности, исковые требования о взыскании неустойки также не подлежат удовлетворению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при вынесения оспариваемого решения допустил несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также представленные в материалы дела документы не могут доказывать имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, что повлекло неправильное применение норм материального права, а именно допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами не доказан перечень, объем и стоимость спорных работ, следовательно, арбитражный суд первой инстанции неправильно применил нормы ст.ст. 702, 711, 740, 746 753 ГК РФ, ст.64, 68, 71, 75 АПК РФ, в связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене, с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на истца.

В связи с отменой решения суда от 16.10.2015 с принятием нового судебного акта об отказе в иске, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ст.325 АПК РФ произвел поворот исполнения данного решения.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,268,269,270,271,325 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2015 по делу N А40-4328/14 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "АКТИВИТИ" в пользу ОАО КОМПАНИЯ "ГЛАВМОССТРОЙ" судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3.000 (три тысячи) руб.

Произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2015 по делу N А40-4328/14. Взыскать с ООО "АКТИВИТИ" в пользу ОАО КОМПАНИЯ "ГЛАВМОССТРОЙ" 77.190 (семьдесят семь тысяч сто девяносто) руб. 74 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова