Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2015 г. N 09АП-37152/15

г. Москва

29 декабря 2015 г.

Дело N А40-44938/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей А.И. Трубицына, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-44938/13

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ОПТИМА"

(ОГРН 1067758021870, ИНН 7709706039)

к ответчикам: 1) Обществу с ограниченной ответственностью "Баланс" 2) Компании "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.)

третьи лица: ГУП МосгорБТИ, Управление Росреестра по г. Москве, Департамент городского имущества г. Москвы

о признании за ООО "Оптима" право собственности объект недвижимости, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, площадью 273,9 кв.м., состоящего из двух этажей: пом. X, комнаты 1,2,2а, 3, За, 4, 5, 7-9, помещение II подвал 1-5, 5 а, 6-8.

об истребовании у Общества с ограниченной ответственностью "Баланс", Компании "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.) объекта недвижимости, расположенного по адресу г. Москва, ул. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1" площадью 273,9 кв.м., состоящее из двух этажей: пом. X, комнаты 1,2,2а, 3, За, 4, 5,7-9, помещение II подвал 1-5, 5 а, 6-8;

и дело N А40-143641/2014

по иску ООО "Баланс"

к ответчику ООО "Оптима"

третьи лица: Капчикаев Эдуард Николаевич, Ерыкалов Роман Борисович, Веремеев Александр Алексеевич.

о признании права собственности ООО "Баланс" на объект недвижимости -нежилое помещение кадастровый номер 77:04:0003005:6511, номера на поэтажном плане: подвал, помещение 2 - комнаты с 1 по 8; помещение II - комната 5А; адрес объекта: г. Москва, ул.Трофимова, д.2/1, площадь объекта 139,8 кв.м.,

об истребовании из незаконного владения ООО "Оптима" объект недвижимости -нежилое помещение кадастровый номер 77:04:0003005:6511, номера на поэтажном плане: подвал, помещение 2 - комнаты с 1 по 8; помещение II - комната 5 А; адрес объекта: г.Москва, ул.Трофимова, д.2/1, площади объекта 139,8 кв.м.

при участии в судебном заседании:

от истца: ООО "Оптима" - Ильчаков Д.А. (по доверенности от 09.10.2012)

от ответчиков: от Общества с ограниченной ответственностью "Баланс" - Кудрявцев Н.Н.

(доверенность от 17.10.2013), Асеева А.А. (доверенность от 12.05.2015)

от Компании "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.) - Асеева А.А. (доверенность от 12.05.2015)

от третьих лиц: Департамент городского имущества г. Москвы - Шинкарюк А.Ю. (доверенность от 20.07.2015)

УСТАНОВИЛ

ООО "ОПТИМА" обратилось в суд с требованием к ООО "Баланс", Компании "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.) о признании за ООО "ОПТИМА" право собственности на объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, площадью 273,9 кв.м., состоящий из помещения 1-го этажа X, комнаты 1, 2, 2а, 3, За, 4, 5,7-9, помещения подвала II комнаты 1-5, 5 а, 6-8 и об истребовании у Общества с ограниченной ответственностью "Баланс", Компаний "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.) объекта недвижимости, расположенного по адресу г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, площадью 273,9 кв.м..

Определением суда от 17.02.2014 г. в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "БЮРО АРХИТЕКТУРНО-СТРОИТЕЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ" (ООО "БАСИ") эксперту Ларионову С.А., производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения выполненного в рамках строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 01.07.2014 г. производство по делу возобновлено в связи с поступлением экспертного заключения Общества с ограниченной ответственностью "БЮРО АРХИТЕКТУРНО-СТРОИТЕЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ" (ООО "БАСИ").

Требования ООО "Оптима" мотивированы со ссылкой на ст.ст. 218 ГК РФ, тем, что в результате проведенных реконструктивных работ фактически ООО "Оптима" был создан вновь образованный объект недвижимости, а сделка, заключенная между ответчиками от 10.08.2012 г. является ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ.

Определением суда от 28.11.2014 г. на основании ст. 130 АПК РФ объединены в одно производство для совместного рассмотрения дело N А40-44938/2013 и дело N А40-143641/2014, с присвоением объединенному делу на основании ч. 6 ст. 130 АПК РФ номера А40-44938/2013.

Исковые требования ООО "Баланс" мотивированы, тем, что объект недвижимости - нежилое помещение X, расположенное на 1-м этаже в здании по адресу: Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, с 12.11.1998 г. являлось собственностью ООО Баланс", изменение площади спорного помещения произошло не на основании сделки или иных предусмотренных ст. 218 ГК РФ оснований приобретения собственности, а за счет учета изменений при проведении текущей инвентаризации и учета в площади помещения ранее не учитываемой площади подвала, исходя из технической особенности подвального помещения (отсутствие отдельного выхода), после вступления в законную силу решения Симоновского районного суда г. Москвы от 16.04.2010 г. по делу N 2-665/10 правовые основания для нахождения в собственности ООО "Оптима" спорного помещения отсутствуют, поскольку договор от 03.09.2007 г. между Веремеевым А.А, и ООО "Оптима" является ничтожным, поскольку первая сделка по отчуждению имущества ООО "Баланс" признана ничтожной.

Протокольным определением от 08.04.2015 г. приняты в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований ООО "Баланс", в связи с чем, исковые требования ООО "Баланс" рассмотрены по требованиям о признании права собственности Общества с ограниченной ответственностью "Баланс" на объект недвижимости - нежилое помещение кадастровый (или условный) номер объекта 77:04:0003005:6511; площадь объекта 139,8 кв.м.: адрес (местоположение) объекта: г. Москва, ул. Трофимова, д.2/1; этажность (этаж); подвал; номера на шпажном плане; подвал, помещение 2 - комнаты с 1 по 8; помещение II - комната 5а; истребовании из незаконного владения Общества с ограниченной ответственностью "Оптима" объект недвижимости - нежилого помещение кадастровый (или условный) номер объекта 77:04:0003005:6511; площадь объекта 139,8 кв.м.: адрес (местоположение) объекта: г.Москва, ул. Трофимова, д.2/1; этажность (этаж); подвал; номера на шпажном плане; подвал, помещение 2 - комнаты с 1 по 8; помещение II - комната 5а.

Решением суда от 29 июня 2015 года в удовлетворении иска ООО "Оптима" о признании права собственности на объект недвижимого имущества площадь 273,9 кв.м (помещение X, 1 этаж, пом. II подвала) и истребовании из чужого незаконного владения у ООО "Баланс"; Компании "Лилли Холдинг С.А." спорного нежилого помещения отказано.

Признано право собственности ООО "Баланс" на нежилое помещение II подвала, площадь 139,8 кв.м (по состоянию на дату последнего обследования 12.01.2011 года площадь составляет 86,9 кв.м), расположенное по адресу город Москва, ул. Трофимова, дом 2/1.

В удовлетворении требования ООО "Баланс" об истребовании из чужого незаконного владения ООО "Оптима" нежилого помещения II, подвала площадью 139, 8 кв.м отказано.

С ООО "Оптима" в пользу ООО "Баланс" взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 4 000 руб.

С решением не согласилось ООО "Оптима", подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В качестве довода, влекущего, по мнению заявителя, безусловную отмену судебного акта, ООО "Оптима" ссылается на принятие решения о правах и обязанностях не привлеченных к участию в деле Капчикаева Э.Н., Ерыкалов Р.Б., Веремеева А.А., являющихся сторонами цепочки сделок, по которым отчуждалось спорное имущество.

Определением суда от 12 октября 2015 года произведен переход к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции, привлечены к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, Капчикаев Эдуард Николаевич, Ерыкалов Роман Борисович, Веремеев Александра Алексеевич.

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции ООО "ОПТИМА" уточнило исковые требования, а именно, признать право собственности общества с ограниченной ответственностью "Оптима" на объект недвижимости расположенный по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1 площадью 211, 9 кв.м., состоящего из двух этажей: пом. N X, ком. 1,2,2 а, 3, 3 а, 4, 5,7-9, площадью 125,0 кв.м пом. II (подвал) 1- 5, 5 а, 6-8, площадью 86,9 кв.м

Истребовать у общества с ограниченной ответственностью "Баланс", Компании "Лилли Холдинг С.А." (Lilly Holding S.A.), Республика Панама, объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, площадью 211,9 кв.м., состоящий из двух этажей: пом. X, комнаты 1, 2, 2а, 3, За, 4, 5, 7-9, площадью 125, 0 кв.м, помещение II подвал 1-5,5 а, 6- 8, площадью 86,9 кв.м.

В качестве фактических обстоятельств иска ООО "ОПТИМА" ссылается на создание в результате реконструкционных работ по переустройству и перепланировке нового объекта недвижимого имущества, что, по мнению ООО "ОПТИМА", подтверждено заключением проведенной по делу судебной экспертизы, письменным разъяснением эксперта Ларионова С.А. (т.20, л.д. 82 - 84), заключением специалиста Кадырова Ф.А., приобщенном ООО "Оптима" в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, ООО "ОПТИМА" считает, что действия ООО "Баланс" и Компании "Лилли Холдинг С.А." по совершению формальной сделки лишь для вида без намерения создать соответствующие правовые последствия (договор купли-продажи от 10.08.2012 г.) следует квалифицировать по ст.10 ГК РФ, как злоупотребление правом.

Также ООО "ОПТИМА" указывает на то обстоятельство, что является добросовестным владельцем и несет бремя содержания спорного имущества, и на пропуск ООО "Баланс" срока исковой давности.

ООО "Баланс" осталось на редакции окончательно сформулированных в суде первой инстанции исковых требованиях в заявлении от 01.04.2015 г. (т.23, л.д. 109).

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 29 июня 2015 года подлежащим отмене по безусловному основанию по п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ.

Как усматривается из материалов судебного дела, 20.05.1992 г. между Комитетом по управлению имуществом г. Москвы и ТОО "Баланс" (правопреемник ООО "Баланс") был заключен договор купли-продажи государственной или муниципальной собственности, на основании которого ТОО "Баланс" (ныне ООО "Баланс") было приобретено в собственность путем приватизации ранее арендованное имущество - нежилое помещение Х, расположенное на первом этаже (номера на поэтажном плане: этаж 1, помещение Х в здании по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1, площадью 137,7 кв.м.).

11.01.2005 между ООО "Баланс" (продавец) в лице генерального директора Артамонова В.Н. и Капчикаевым Э.Н. (покупатель) заключен договор купли-продажи недвижимости, по которому продавец обязался передать в собственность, а покупатель обязался принять и оплатить нежилое помещение Х комнаты 1-по 10, расположенное на первом этаже по адресу: Москва, улица Трофимова, дом 2/1.

В дальнейшем спорное имущество отчуждалось по цепочке последовательных сделок: по договору от 05.04.2005 между Капчикаевым Э.Н. (продавец) и Ерыкаловым Р.Б. (покупатель), по договору от 19.05.2007 между Ерыкаловым Р.Б. (продавец) и Веремеевым А.А. (покупатель), по договору от 03.09.2007 между Веремеевым А.А. (продавец) и ответчиком ООО "ОПТИМА" (покупатель), таким образом, последним приобретателем нежилого помещения Х комнаты 1-по 10, расположенного на первом этаже по адресу: Москва, улица Трофимова, дом 2/1 является ООО "Оптима".

Право собственности ООО "ОПТИМА" на нежилое помещение Х комнаты 1 -по 10 (нежилое помещение площадью 136,2 кв.м.) зарегистрировано Управлением Росреестра по Москве по Москве 19.09.2007 за N 77-77- 12/022/2007-907. Документ основание- договор купли-продажи от 03.09.2007 г. с Веремеевым А.А., удостоверенный нотариусом г. Москвы Никифоровой Е.В. (свидетельство о государственной регистрации права УФРС по Москвы от 19.09.2007 г. серия 77АЖ 036785) (т. 3 л.д. 9)

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2009 по делу N А40-30990/05- 133-260 вступившим в законную силу 12.08.2010 г. признан недействительным договор купли-продажи от 11.01.2005, заключенный между ООО "Баланс" и Капчикаевым Э.Н.

Вступившим в законную силу решением Симоновского районного суда города Москвы от 16.04.2010 по гр.делу N 2-665/2010 признан недействительным договор купли-продажи нежилого помещения площадью 136,2 кв. м, расположенного по адресу: Москва, улица Трофимова, дом 2/1, заключенный 11.01.2005 между ООО "Баланс" и Капчикаевым Э.Н., признано право собственности ООО "Баланс" на указанное нежилое помещение, при этом суд в резолютивной части судебного акта указал на аннулирование записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о регистрации права собственности Капчикаева Э.Н. на нежилое помещение Х комнаты 1-по 10 площадью 136,2 кв.м., расположенное на первом этаже по адресу: Москва, улица Трофимова, дом 2/1.

На основании решения Симоновского районного суда г. Москвы от 16.04.2010 в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним внесена запись о праве собственности ООО "Баланс" на нежилое помещение общей площадью 125 кв. м (с учетом принятия судом последующего определения об изменения площади помещений) по адресу: Москва, улица Трофимова, дом 2/1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 04.07.2012 N 77-77-15/016/2012-699 (л.д. 10 т. 3). Определением Судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда от 14.12.2010 по гр. делу N 33-35802 кассационная жалоба ООО "Оптима" оставлена без удовлетворения и указанное решение оставлено без изменения.

Как следует из материалов настоящего дела 10.08.2010 г. между ООО "Баланс" (продавец) и Компания "Лилли Холдинг С.А." (покупатель) был заключен договор купли-продажи нежилого помещения площадью 125,0 кв.м., расположенное на 1 этаже (номера на поэтажном плане: этаж 1, помещение Х - комнаты 1, 2, 2а, 3, 3а, 4, 5, с 7 по 9) в здании по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1 (т. 15 л.д. 22-26).

Регистрация перехода права собственности на помещения - этаж 1, помещение Х - комнаты 1, 2, 2а, 3, 3а, 4, 5, с 7 по 9 осуществлена на 17.01.2014 г. о чем, в ЕГРП внесена запись N 77-77-05/065/2012-866 ( том 7 л.д. 58).

Таким образом, в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним имеется запись о регистрации права собственности Компания "Лилли Холдинг С.А." на нежилое помещение площадью 125 кв.м. - этаж 1, помещение Х - комнаты 1, 2, 2а, 3, 3 а, 4, 5, с 7 по 9 и ООО "Оптима" на нежилое помещение площадью 139,8 кв.м.. подвал, помещение II в здании по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2/1.

В обоснование заявленного иска ООО "Оптима" ссылается на то, что нежилое помещение площадью 273, 9 кв. м. ( помещения первого этажа и помещения подвала) было создано ООО "Оптима" как новый объект возникший в результате переоборудования и присоединения подвального помещения к помещению X, расположенного на 1 этаже по адресу: г. Москва ул. Трофимова д. 2/1, силами ООО "Оптима", в результате чего, утрачено тождество с ранее существующим объектом - нежилое помещение X на 1 этаже. Основанием возникновения права собственности ООО "Оптима" на вновь созданный объект недвижимости по мнению ООО "Оптима" являются нормы ст. 218 ГК РФ, ст. 219 ГК РФ.

По результатам уточнения иска от 16.09.2014 истец (ООО "Оптима") в письменных объяснениях ссылается на ничтожность в силу ст. 168 ГК РФ договора купли-продажи от 10.08.2012 заключенного между ООО "Баланс" (продавец) и Компанией "Лилли Холдинг С.А." (покупатель), действия ООО "Баланс" и Компании "Лилли Холдинг С.А." по регистрации договора купли-продажи от 10.08.2012 г. указывает на злоупотребление правом, что запрещено согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ

Согласно письму Южного ТБТИ от 21.11.2011 г. N 1350302169 площадь помещений первого этажа (помещение Х) была изменена в связи с перепланировкой (переоборудованием) в результате чего площадь помещения первого этажа изменилась с 136,2 кв.м. до 125 кв.м. (пом. Х комнаты 1, 2, 2а, 3, 3а, 4, 5, 7-9).

14.03.2008 г. в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним внесена запись о праве собственности ООО "Оптима" на нежилое помещение площадью 273 кв.м. состоящее из помещений 1 этажа и помещений подвала.

02.07.2008 г. Мосжилинспекцией дано согласие ООО "Оптима" на перепланировку нежилого помещения 1-го этажа общей площадью 136,2 кв.м., по адресу: ул. Трофимова, д. 2/1 (решение N Ю-1044/А062845-08).

16.08.2010 г. Мосжилинспекцией было дано согласие ООО "Оптима" на перепланировку помещений II подвала ( решение N Ю-0741/А095690-10).

При этом согласно справке, выданной Южным ТБТИ г.Москвы изменения площади спорного объекта с 136,2 кв.м на 273,9 кв.м, произошло в результате учета изменений при проведении технической инвентаризации (разрешение на перепланировку предъявлено) и учета ранее не учтенной площади подвала 137,7 кв.м..

По запросу суда от ГУП МосгорБТИ (т. 4 л.д. 21) поступили выписка из технического паспорта, копия поэтажного плана и эксикация на дату последнего обследования 12.01.2011 г. в отношении помещения подвала N II, согласно которым, площадь подвального помещения II составляет площадь 86, 9 кв.м., изменение площади произошло в результате учета изменений при проведении текущей инвентаризации (разрешение на произведенную перепланировку в ТБТИ не предъявлено).

Вышеуказанная информация органов технической инвентаризации нашла свое объективное подтверждение, в том числе в результате проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Так, на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- В связи с чем произошло изменение площади объекта площадью 136,2 кв.м расположенного по адресу г.Москва, ул. Трофимова дом 2/1 (1 этаж, помещение X комната с 1 по 10) до площади 273,9 кв.м.

- Является ли данное изменение реконструкцией. 2. Повлекли ли произведенные изменения объекта недвижимости площадью 136,2 кв.м утрату его тождества по техническим и архитектурным параметрам с объектом площадью 273,9 кв.м. на дату натурного обследования спорного объекта. Если да, то в чем конкретно это выражается. Возник ли новый объект недвижимо

- Существует ли в настоящий момент единый объект в натуре недвижимости площадью 273,9 кв.м., состоящий из двух этажей, по адресу: г.Москва, ул. Трофимова, дом 2/1, перечень помещений: подвал II комната 1- 5,5а, 6-8, этаж 1 пом. Х., комнаты 1,2,2а,3,3а,4,5,7-9. с технической точки зрения.

- Являются ли подвальное помещение расположенное по адресу г.Москва, ул. Трофимова, дом 2/1 (подвал II комната 1 -5,5а, 6-8) - вспомогательным по отношению к помещению N X, расположенному на первом этаже данного здания; - частью единого объекта состоящего из двух этажей (помещений подвала и помещений первого этажа) - является ли объект состоящий подвала и помещений первого этажа единым объектом исходя из его индивидуальных архитектурных конструктивных особенностей.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 30.06.2014 г. (т. 7 л.д. 113-115), в результате проведенной в 2008 году текущей инвентаризации в площади объекта недвижимости была учтена ранее не учитываемая площадь подвала 137,7 кв.м, (помещение II комнаты 1-5, 5а, 6-8). Общая площадь объекта недвижимости, в составе помещения X комнаты 1, 2, 2а, 3, За, 4, 5, 7-9 и помещения II комнаты 1-5, 5а, 6-8, составила 273,9 кв.м. Данные изменения объекта не являются реконструкцией, так как несущие конструкции объекта не были затронуты, категория объекта не изменилась (ответ на вопрос N 1); изменения площади объекта с 136,2 кв.м, до 273,9 кв.м, произошли при учете ранее неучтенной площади подвала Южным ТБТИ. Произведенные ООО "ОПТИМА" изменения не произвели утрату тождества объекта недвижимости площадью 273,9 кв.м, до перепланировки с объектом недвижимости площадью 273,9 кв.м, после перепланировки. В результате проведенного исследования установлено, что после проведения текущей технической инвентаризации Южным ТБТИ и присоединением к объекту площади подвала возник новый объект недвижимости (в силу изменения его площади и состава) площадью 273,9 кв.м. В настоящее время существует единый объект недвижимости площадью 273,9 кв.м., состоящий из двух этажей, по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, дом 2/1, перечень помещений: подвал II комната 1-5, 5а, 6-8, этаж 1 пом. X, комнаты 1, 2, 2а, 3, За, 4, 5, 79 с технической точки зрения.Подвальное помещение (подвал II комната 1-5, 5а, 6-8) является частью единого объекта, состоящего из двух этажей в составе: подвал помещение II комната 1-5, 5а, 6-8, этаж 1 помещение X, комнаты 1, 2, 2а, 3, 3а, 4, 5,7- 9.Подвальное помещение (подвал II комната 1-5, 5а, 6-8) не является вспомогательным. Объект недвижимости площадью 273,9 кв.м, является единым объектом исходя из его индивидуальных архитектурных и конструктивных особенностей.

Оснований не доверять указанным выводам эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку, как следует из пояснительной записки, к проекту переустройства нежилого помещения N Х, расположенного на первом этаже кирпичного нежилого дома по адресу: г.Москва, ул.Трофимова, д. 2/1, подписанный главным архитектором проекта Казасловым А.Б., и представленной в дело ООО "ОПТИМА", несущие конструкции здания не затрагиваются (т.1, л.д. 53).

Более того, вопрос создания в результате проведенных реконструктивных работ самостоятельного другого объекта недвижимости уже был предметом судебного рассмотрения.

Согласно определению Симоновского районного суда от 06.11.2014 г. по делу N 2-665/2010 ООО "ОПТИМА" обращалось с заявлением о пересмотре решения суда от 16.04.2010 г. по вновь открывшимся обстоятельствам, мотивируя заявление тем, что Симоновским районным судом г.Москвы было признано право собственности на объект недвижимого имущества, который к моменту рассмотрения спора фактически перестал существовать. В удовлетворении указанного заявления было отказано (т.25, л.д. 79).

Выводы эксперта Ларионова С.А., сделанные непосредственно в экспертном заключении о том, что изменение площади объекта с 136,2 кв.м до 273,9 кв.м произошло при учете ранее не учтенной площади подвала Южным ГБТИ. Произведенные ООО "ОПТИМА" изменения не произвели утрату тождества объекта недвижимости площадью 273,9 кв.м до перепланировки с объектом недвижимости площадью 273,9 кв.м после перепланировки (ответ эксперта на вопрос N 2), не могут быть опровергнуты дополнениями от 24.11.2014 г. N 2411-1/4 (т.24, л.д. 28 - 30), на которые ссылается ООО "ОПТИМА", поскольку данные дополнения подписаны директором Загоруйко А.В.

Между тем, директор Загоруйко А.В. определением суда от 17.02.2014 г. в качестве эксперта не выбирался, об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения не предупреждался (т.7, л.д. 82 - 83), подписку эксперта не давал (т.7, л.д. 102).

При таких обстоятельствах директор ООО "БАСИ" Загоруйко А.В. не может являться экспертом по смыслу ст.55 АПК РФ и давать по судебной экспертизе какие-либо пояснения применительно к ч.3 ст.86 АПК РФ.

Не может опровергнуть выводов судебной экспертизы представленное ООО "ОПТИМА" заключение специалиста от 30.06.2015 г., выполненное кандидатом технических наук Кадыровым (т.25, л.д. 1 - 36), поскольку специалист по делу привлекается исключительно арбитражным судом, дает консультацию устно, отвечает на вопросы суда и лиц, участвующих в деле (ст. 87-1 АПК РФ), тогда как данное заключение выполнено по неизвестному адвокатскому запросу (т.25, л.д. 13).

Соответственно, является не допустимым по делу доказательством (ст.68 АПК РФ), полученным с нарушением положений ст. 87-1 АПК РФ.

Кроме того, следует признать верными выводы суда первой инстанции о том, что в соответствии со статьей 219 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

На вновь созданное в соответствии с нормами действующего законодательства недвижимое имущество по основаниям статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности не может быть признано в судебном порядке, поскольку суд не может заменить собой государственный регистрирующий орган.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122- ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Признание права на основании статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации посредством обращения в арбитражный суд является способом судебной защиты, когда такое право оспаривается третьими лицами.

Требование о признании права предъявляется управомоченным лицом при неопределенности правовой ситуации, наличии сомнений в принадлежности спорного права указанному субъекту. Предметом иска о признании права является лишь констатация факта принадлежности субъекту ранее возникшего вещного права на имущество.

Иском о признании права может быть осуществлена защита уже возникшего права, оспариваемого другими лицами.

Поскольку доказательств возникновения у ООО "ОПТИМА" права собственности на вновь созданное в результате реконструкции недвижимого имущества не приведено, исковые требования ООО "ОПТИМА" удовлетворены быть не могут.

Поскольку спорное имущество приобретено ООО "ОПТИМА" по порочному основанию в результате цепочки сделок, а именно: договор от 05.04.2005 между Капчикаевым Э.Н. (продавец) и Ерыкаловым Р.Б. (покупатель), договор от 19.05.2007 между Ерыкаловым Р.Б. (продавец) и Веремеевым А.А. (покупатель), договор от 03.09.2007 между Веремеевым А.А. (продавец) и ООО "Оптима" (покупатель) которые являются недействительными в силу ничтожности (ст.ст. 168, 209 ГК РФ), судебная коллегия приходит к выводу, что титул собственника в отношении спорного имущества у ООО "Оптима" возникнуть не мог.

В этой связи ООО "ОПТИМА" не может быть признано лицом, имеющим правовой интерес (ст.4 АПК РФ, ст.11 ГК РФ) в оспаривании сделки, совершенной в отношении спорного имущества ответчиками (договор купли-продажи от 10.08.2012 г.).

Соответственно, довод о том, что договор купли-продажи от 10.08.2012 г. является ничтожной сделкой по причине его мнимости (ст.170 ГК РФ), отчуждения только принадлежности главной вещи (ст.135 ГК РФ), совершенной в условиях злоупотребления правом (ст.10 ГК РФ), отклоняется судебной коллегией.

По этой же причине отсутствия на стороне ООО "ОПТИМА" нарушенных либо оспоренных в отношении спорного имущества прав (ст.4 АПК РФ, чт.11 ГК РФ) не могут быть приняты во внимание доводы ООО "ОПТИМА" о допущенных, по его мнению, нарушениях при совершении сделки приватизации, оформленной договором купли-продажи от 20.05.1992 г., заключенным между Комитетом по управлению имуществом и ТОО "Баланс", поскольку правопритязания по поводу выбытия имущества из государственной либо муниципальной собственности г.Москвы, ООО "ОПТИМА" не принадлежат.

Из материалов приватизационного дела Рег. N ВА-13359 следует, что ТОО "Баланс" приватизировал помещения мастерской "Металлоремонт" N 354, о чем имеется указание в договоре купли-продажи государственной и муниципальной собственности от 27.08.1992, по результату регистрации которого ТОО "Баланс" выдано свидетельство на праве собственности от 27.08.1992 г. При этом, в приватизационном деле в документе "Сведения о приватизации подразделения или структурного подразделения" подписанного Директором завода "Орион" А.Ф. Матвеевым, Гл. Бухгалтером Е.Л. Садчиковой, содержатся сведения о том, что площадь мастерской "Металлоремонт" N 534 составляет 306,7 кв.м. Согласно Выписки из паспорта БТИ N 06-1247-3 от 30.01.1992 г., ссылка на которую имеется в договоре купли-продажи государственной и муниципальной собственности от 27.08.1992 г., содержатся сведения о приватизации помещения подвала площадью 137,7 кв. м. Указанная площадь соответствует площади помещения, указанной в договоре купли-продажи государственной и муниципальной собственности от 27.08.1992 и свидетельстве на праве собственности от 27.08.1992 г. При этом, последующие сделки с нежилым помещением X площадью 136, 2 кв.м., по договору от 05.04.2005 между Капчикаевым Э.Н. (продавец) и Ерыкаловым Р.Б. (покупатель), по договору от 19.05.2007 между Ерыкаловым Р.Б. (продавец) и Веремеевым А.А. (покупатель), по договору от 03.09.2007 между Веремеевым А.А. (продавец) и ООО "Оптима" (покупатель) указывают на то, что ТОО "Баланс" приватизировал помещение X, расположенное на 1 -м этаже.

Исследовав вышеуказанные доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первый этаж и подвал, является единым комплексом помещений, при этом подвал по своему функциональному назначению является вспомогательным по отношению к нежилым помещениям первого этажа и не может использоваться сам по себе отдельно от здания, то есть является принадлежностью главной вещи.

Следовательно, право собственности ООО "Баланс" возникло в установленном законом порядке в результате приватизации и по предусмотренным законом основаниям не прекращалось (ст.235 ГК РФ).

Соответственно, исковое требование ООО "Баланс" о признании права собственности подлежит удовлетворению.

Довод ООО "ОПТИМА" о том, что иск ООО "Баланс" не может быть удовлетворен, так как данное лицо помещением II подвал не владеет, так как находится в обладании ООО "ОПТИМА", не нашли своего подтверждения.

С 26.12.2013 ООО "Оптима" не имеет фактического владения помещением X, так и помещением II (подвал), с учетом того что данное помещение не имеет отдельного входа с улицы, вход в помещение подвала возможен лишь через помещение первого этажа, что также подтверждается актами осмотра объекта ООО "Бюро архитектурно-строительных исследований" от 17 апреля 2014 г. и от 19 мая 2014 г., в котором представители ООО "Оптима" и эксперт указали: "объект обследования закрыт, находится на сигнализации. Представители истца доступа на объект не имеют".

Из акта от 13.10.2014 следует, что ООО "Оптима" не занимает ни помещение X, ни помещение подвала, по адресу нежилого помещения хозяйственной деятельности не осуществляет, не смогло обеспечить 13.10.2014 доступ в спорные помещения.

Кроме того, ООО "Оптима" было выселен в рамках исполнительного производства N 76505/13/05/77 от 30.10.2013 по исполнению решения суда по делу А40-146920/12-37-597, факт исполнения требований, содержащиеся в исполнительном документе по исполнительному производству N 76505/13/05/77 от 30.10.2013, возбужденного в отношении ответчика, подтверждается также заявлением ООО "Оптима" от 24 января 2013 г. об отказе от заявления о приостановлении указанного исполнительного производства и последующего обращения с заявлением о повороте исполнения судебного от 12.12.2014 г. по делу N А 40-146920/12 и вселении ООО "Оптима" в спорные помещения, в удовлетворении которого определением суда от 24.02.2015 г. отказано.

Соответственно, поскольку ООО "Баланс" является владеющим собственником, на данный иск в части признания права собственности на помещение II подвал исковая давность не распространяется (ст.208 ГК РФ).

Так как ООО "Оптима" спорной недвижимость не владеет, в виндикационном требовании ООО "Баланс" следует отказать.

Учитывая технические особенности и характеристики нежилого помещения II подвал, включая факт изменения относительно площади нежилого помещения X с 136,2 кв. м. на 125 кв.м., площади подвала с 137,7 кв.м на 86,9 кв.м, судебная коллегия считает возможным удовлетворить требование ООО "Баланс" на нежилое помещение II площадью 86,9 кв.м. с учетом произведенной перепланировки и уменьшения площади подвального помещения объекта). На дату рассмотрения спора по существу в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним имеется запись о праве собственности ООО "Оптима" на нежилое помещение подвала II площадью 139,8 кв.м., в то время как фактически на дату рассмотрения спора по существу помещение II имеет площадь 86,9 кв.м.

Расходы ООО "Баланс" по оплате госпошлины за рассмотрение иска относятся на ООО "Оптима" в сумме 4 000 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4 статьи 270,статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2015 года по делу N А40-44938/13 отменить.

В удовлетворении иска ООО "Оптима" отказать.

Признать право собственности ООО "Баланс" на нежилое помещение II, подвал, площадью 139,8 кв. м (по состоянию на дату последнего обследования 12.01.2011 года площадь составляет 86,9 кв. м), расположенное по адресу город Москва, ул. Трофимова, дом 2/1, в удовлетворении остальной части иска ООО "Баланс" отказать.

Взыскать с ООО "Оптима" в пользу ООО "Баланс" 4 000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын Д.Н. Садикова