Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2016 г. N 03АП-6880/15

г. Красноярск

11 января 2016 г.

Дело N А33-11373/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии: от истца (закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод") - Шмидт В.А., представителя по доверенности от 19.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Иркутскпромстрой" и закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 19 октября 2015 года по делу N А33-11373/2015, принятое судьёй Красовской С.А.

установил:

закрытое акционерное общество "Богучанский алюминиевый завод" (ИНН 2465102746, ОГРН 1062465070733, Богучанский район Красноярского края, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Иркутскпромстрой" (ИНН 3807001590, ОГРН 1023801005755, г. Иркутск, далее - ответчик) о взыскании 44 440 604 рублей 54 копеек убытков, из которых 16 417 021 рубля 70 копеек расходы на проведение истцом экспертных работ (двух строительных экспертиз), 471 583 рублей 48 копеек расходы, понесенные истцом на выполнение проектных работ, 8 631 369 рублей 60 копеек расходы, понесенные истцом на выполнение работ по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам, а также 18 920 629 рублей 76 копеек убытки, в виде расходов, которые истец должен будет понести на выполнение строительных работ по усилению несущих конструкций здания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода", на стороне ответчика привлечен временный управляющий акционерного общества "Иркутскпромстрой" Прудкий Павел Иванович.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.10.2015 исковые требования удовлетворены частично. С акционерного общества "Иркутскпромстрой" в пользу закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод взыскано 30 023 582 рубля 84 копейки убытков, а также 85 717 рублей 79 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета 49 400 рублей 01 копейки государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. Истец просил решение в части отказа во взыскании расходов, произведенных на проведение экспертизы отменить. Ответчик просил решение в части взыскания убытков отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что:

- вывод суда о том, что объем исследований произведенный ООО "Уренгойконтрольсервис" и оцененный в 14 417 021 рубль 70 копеек включает в себя не только работы, произведенные ответчиком, но и иные работы, выполненные на объекте, не соответствует действительности. Истец полагает, что в суде первой инстанции им был доказан тот факт, что экспертному обследованию подвергались именно работы, выполненные Ответчиком на объекте - Центральный административно-бытовой комплекс, корпус N 2.

- сам факт заключения договора на экспертизу нескольких объектов, при условии, что стоимость экспертного исследования каждого объекта указанно отдельно в договоре (Приложение N 2, Сметы N 1,2, 3, 4) не лишает истца права возмещения стоимости расходов, понесенных на данную экспертизу (в пределах сметы по каждому объекту), в случае, если будет установлена вина подрядчиков в выявленных недостатках. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками (статья 720 Гражданского кодекса РФ).

- поскольку экспертизой установлена вина подрядчика в выявленных недостатках - фактическое армирование несущих ригелей, балок монолитных плит перекрытия, покрытия не соответствует проекту, не обеспечивает восприятие фактических нагрузок, не соблюдено проектное расположение арматурных стержней, то истец полагает, что в соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса РФ расходы на проведение данной экспертизы должен нести подрядчик (ответчик). Доказательств того, что недостатки произошли в следствие нормального износа объекта или его частей либо неправильной его эксплуатации ответчиком в материалы дела не представлено.

АО "Иркутскпромстрой" в своей апелляционной жалобе указало, что:

- согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Удовлетворяя требования истца, суд исходил из подтвержденного материалами дела факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда. Считает, что вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору подряда от 20.09.2011 N 508С001С173,

- недостатки такие, как трещины на плите здания корпуса N 2, трещины на наружных и внутренних стенах, плитах перекрытия, стяжке пола, не являются скрытыми и могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Однако, все работы были приняты заказчиком при отсутствии каких-либо замечаний к их качеству,

- истец, осуществляя надзор за выполнением ответчиком работ, не представил доказательств, подтверждающих факт выявленных недостатков и сделанных по этому поводу замечаний, в связи с чем, в силу пункта 2 статьи 748 Гражданского кодекса РФ он утратил право ссылаться на обнаруженные им недостатки.

- необоснованным является и вывод суда о взыскании убытков виде расходов на проведение экспертных работ стоимостью 2 000 000 рублей. Расходы истца на производство экспертизы ОАО "ЦНИИС" не соответствуют принципу их необходимости и разумности, поскольку оспариваемые недостатки были установлены экспертизой "Уренгойконтрольсервис" в рамках обследование технического состояния и эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу АО "Иркутскпромстрой" указал, что ответчик был повторно уведомлен телеграммой об обнаруженных дефектах выполненных работ, и о необходимости прибытия уполномоченного представителя в течение трех календарных дней с момента получения телеграммы для составления акта осмотра (телеграмма исх. N 508С001 -01-1-2114-15 от 23.03.15).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Богучанский алюминиевый завод" указал, что суд дал надлежащую оценку договору от 18.09.2014 N 508С001Х740, по условиям которого предметом обследования являлся весь комплекс зданий и сооружений Богучанского алюминиевого завода.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.12.2015 и от 11.12.2015 апелляционные жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на 30.12.2015.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определений о принятии апелляционных жалоб направлялись лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб и рассматривает жалобы в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 20.09.2011 N 508С001С173 (договор), в соответствии с пунктом 2.1 которого подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика выполнить следующие работы по строительству объекта, обеспечивающие ввод его в эксплуатацию: земляные работы, устройство фундаментов, устройство железобетонных конструкций зданий и сооружений, устройство внутренних стен и перегородок, заполнение оконных проемов, устройство кровли (работы), а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их.

Согласно пункту 2.2. договора наименование, объемы работ, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ (календарный график), который оформлен как приложение N 1/1 к Договору и составляет его неотъемлемую часть.

Пунктом 2.6 договора установлено, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору в целом (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) является аки приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-11).

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ. Дата начала работ - 15.08.2011. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 10.10.2012.

Согласно пункту 4.1 договора цена выполняемых подрядчиком по договору работ определена на основании проектно-сметной документации и закреплена сторонами в протоколе согласования цены работ (приложение N 1 к договору).

Пунктом 5.1 договора установлено, что подрядчик обязан выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с пунктом 10.1 договора, при обнаружении несоответствий работ условиям договора, допущенных не по вине заказчика, подрядчик обязан своими силами и без увеличения цены работ переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Дефекты должны быть устранены подрядчиком в течение 10 дней с даты их обнаружения.

Письменным соглашением сторон может быть предусмотрен иной порядок и сроки устранения недостатков работ.

Если подрядчик не устранит недостатки работ в течение срока, согласованного сторонами, либо если такой срок стороны не смогут согласовать, то заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные подрядчиком работы. Все затраты заказчика, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться подрядчиком в течение 10 дней с даты получения письменного требования заказчика. В случае неоплаты расходов заказчик вправе удержать соответствующие суммы при очередных платежах подрядчику.

На основании пункта 12.1 договора сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в следующем порядке:

12.1.1 подрядчик не позднее 20 числа отчетного месяца передает заказчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в двух экземплярах.

В соответствии с пунктом 13.1 договора, подрядчик гарантирует, в том числе:

- достижение объектом указанных в проектно-сметной документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с условиями договора и приложений к нему;

- выполнение работ в соответствии с заданием заказчика, утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией, требованиями действующего законодательства РФ, СНиП, условиями договора;

- устранение за свой счет дефектов работ, выявленных до истечения гарантийного срока.

Пунктом 13.2 договора установлен гарантийный срок - 5 лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 13.4 договора при обнаружении дефекта подрядчику направляется уведомление о прибытии для составления рекламационного акта. Если подрядчик в течение 5 дней после получения уведомления не сообщит об участии в составлении и подписании рекламационного акта, откажется или уклонится от его подписания, выразит свое несогласие с замечаниями, указанными в акте, окончательным документом, подтверждающим наличие дефекта, будет рекламационный акт, подписанный заказчиком. Заказчик вправе привлечь представителя независимой экспертной организации для удостоверения обнаружения дефекта и составления рекламационного акта. В этом случае подрядчик в течение 30 дней с даты выставления счета заказчиком обязан компенсировать расходы заказчика, возникшие в связи с привлечением такой организации.

Пунктом 13.5 договора установлено, что если подрядчик в течение срока, указанного в рекламационном акте не устранит соответствующий дефект, заказчик имеет право устранить дефект самостоятельно. В этом случае подрядчик в течение 30 дней с даты выставления счета заказчиком обязан компенсировать расходы последнего по устранению дефектов.

Договор считается заключенным с момента его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему (пункт 16.1 договора).

На основании пункта 17.1 договора каждая из сторон обязуется возместить другой стороне убытки, причиненные в результате ее действий.

Убытки по договору взыскиваются в полной мере сверх суммы неустойки (пункт 17.2 договора).

В соответствии с пунктом 17.3.8 договора, подрядчик обязан оплатить сумму убытков в течение 20 рабочих дней с даты получения от заказчика соответствующей обоснованной претензии. Сумма убытков, указанная в претензии, должна быть подтверждена соответствующими документами и расчетом.

Согласно пункту 17.3.9 договора, в случае несогласия с претензией, подрядчик направляет свои письменные мотивированные возражения в течение 10 рабочих дней с даты получения претензии. В случае несогласия подрядчика с суммой убытков, заявленных в претензии, подрядчик обязан предоставить свой вариант расчета. В случае неполучения от подрядчика возражений в указанный срок, сумма убытков, считается признанной подрядчиком.

Все споры по договору подлежат разрешению в соответствии с применимым правом - материально-правовыми нормами законодательства РФ в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 18.2 договора).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали протокол согласования цены работ, в соответствии с которым стоимость работ по договору составила 133 005 803 рубля 17 копеек.

Как следует из искового заявления, исполнение договора фактически прекращено подрядчиком в июле 2014 года.

В связи с подготовкой объекта к сдаче Ростехнадзору, истцом (заказчик), в целях проведения технического обследования здания, был заключен договор с ООО "Уренгойконтрольсервис" (подрядчик) на выполнение работ по независимой экспертизе технического состояния эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода от 18.09.2014 N 508С001Х740, в соответствии с пунктом 1.1. которого исполнитель принимает на себя обязательство по заданию заказчика выполнить работы по обследованию зданий и сооружений объектов Богучанского алюминиевого завода, а заказчик принять и оплатить разработанную подрядчиком техническую документацию в сроки и на условиях, оговоренных договором.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составила 41 044 347 рублей 28 копеек, в том числе НДС-18% 6 261 002 рубля 13 копеек.

Как следует из календарного плата работ (приложение N 3 к договору) стоимость комплексного обследования Центрального административно-бытового комплекса составила 14 417 021 рубль 70 копеек.

В результате проведенного ООО "Уренгойконтрольсервис" визуально-измерительного контроля были обнаружены повреждения строительных конструкций:

- трещины на фундаментной монолитной железобетонной плите здания корпуса N 2;

- трещины на наружных и внутренних монолитных железобетонных стенах технического подполья здания корпуса N 2;

- трещины на внутренних монолитных железобетонных стенах лестничных клеток здания корпуса N 2;

- трещины на несущих балках монолитной железобетонной рамы каркаса здания корпуса N 2;

- трещины в монолитных железобетонных плитах покрытия, перекрытия здания корпуса N 2;

- трещины в наружной стене из ячеистого бетона здания корпуса N 2;

- трещина в кирпичной перегородке здания корпуса N 2;

- трещины в стяжке пола здания корпуса N 2;

- застой воды в техническом подполье здания корпуса N 2 и сооружении ГО и ЧС;

- непроектное расположение балок плиты покрытия на отм. +17.300 в осях 21-22/Л-М.

По результатам выполненных исследований и контрольных вскрытий ООО "Уренгойконтрольсервис" было установлено:

- фактическое армирование несущих ригелей, балок монолитных плит перекрытия, покрытия не соответствует проекту, не обеспечивает восприятие фактических нагрузок. Не соблюдено проектное расположение арматурных стержней.

По результатам технического обследования и оценки технического состояния здания ЦАБК корпус 2 ООО "Уренгойконтрольсервис" было установлено:

- техническое состояние фундамента (монолитная железобетонная плита) в осях 16-22/И-П - ограниченно-работоспособное;

- техническое состояние монолитных железобетонных балок рам каркаса (несущие ригели перекрытия), монолитных железобетонных плит перекрытия, покрытия на отм. -0.100, +3.500, +7.100, +10.700, +14.300 - ограниченно-работоспособное;

- техническое состояние монолитных железобетонных стен технического подполья в осях 6-4/Н, 6-7/М,16-17/Н,16-17/Л, 16-17/М, 16-17/И, стен лестничных клеток отм. +2.100 13-14/Н, отм. +8.200 21/М-Л, отм.+12.100 5-6/М - ограниченно-работоспособное;

- техническое состояние наружной стены в осях 5/П отм. +2.000, кирпичной перегородки в осях 17/Л отм. +5.000 - ограниченно-работоспособное;

- общее техническое состояние здания корпуса N 2 Центрального Административно- бытового комплекса Богучанского Алюминиевого завода, в соответствии с СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", ГОСТ Р 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния" - ограниченно работоспособное.

Истцом оплачены выполненные ООО "Уренгойконтрольсервис" работы по независимой экспертизе технического состояния эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода по договору от 18.09.2014 N 508С001Х740 на общую сумму 41 044 347 рублей 28 копеек, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения от 07.10.2014 N 04390 на сумму 8 208 869 рублей 46 копеек, от 29.12.2014 N 05988 на сумму 1 994 890 рублей 73 копеек, от 29.12.2014 N 05989 на сумму 11 533 617 рублей 36 копеек, от 04.03.2015 N 00881 на сумму 11 164 010 рублей 63 копеек, от 04.03.2015 N 00882 на сумму 8 142 959 рублей 10 копеек.

По результатам технического обследования ООО "Уренгойконтрольсервис" здания ЦАБК корпус 2, в соответствии с пунктом 13.4 договора, письмом от 25.12.2014 N 508С001-01-1-8933-14 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках, просил срочно в срок до 26.12.2014 прибыть на строительную площадку Богучанского алюминиевого завода для участия в комиссионном осмотре, составлении дефектного акта и определении причин возникновения недостатков.

Истцом также была направлена в адрес ответчика телеграмма от 27.12.2014 N 508С001-1-9013-14 о необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика в течение пяти календарных дней с момента получения телеграммы для составления рекламационного акта.

Согласно почтовому извещению от 04.01.2015, телеграмма ответчику доставлена 30.12.2014.

В письме от 15.01.2015 N 282 ответчик не согласился с выявленными дефектами.

Как следует из иска, ответчик своего представителя для осмотра дефектов и составления рекламационного акта на строительную площадку заказчика не направил.

Поскольку ответчик не направил своего представителя для составления рекламационного акта, истец 12.01.2015 составил акт о выявленных дефектах N 1/15 в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 13.4. договора, с привлечением генерального проектировщика ОАО "РУСАЛ ВАМИ" и третьего лица ЗАО "АРТИГ".

Актом о выявленных дефектах от 12.01.2015 N 1/15 зафиксированы дефекты несущих конструкций, армирования колонн, выявлена неправильная стяжка бетонных полов здания, а также установлено, что устройство плит перекрытия в осях 4-22/И-П на отм. от -0,100 до +14,300 выполнено со значительными отклонениями от проектных отметок: минимальное фактическое отклонение от проектных отметок минус 30 мм; максимальное фактическое отклонение от проектных отметок плюс 30 мм.

Поскольку устройство плит перекрытия было выполнено со значительными отклонениями от проектных отметок, что привело к необходимости устройства дополнительной выравнивающей керамзитобетонной стяжки по полам, истцом на основании акта о выявленных недостатках от 12.01.2015 N 1/15 был составлен локальный ресурсный сметный расчет N 508С001.38129.220101.08.6. ЛСМ.1289-04П от 26.01.2015 по объекту "ЦАБК Корпус N 2" по виду работ "Общестроительные работы. Полы. Легкобетонная стяжка".

Согласно указанному сметному расчету стоимость работ по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам составила 8 631 369 рублей 60 копеек.

О характере выявленных дефектов и их локализации ЗАО "Иркутскпромстрой" было уведомлено заказчиком в направленной претензии от 03.02.2015 N 508С001-01-1-765-15 с приложением акта о выявленных дефектах от 12.01.2015 N 1/15, отчета экспертной организации ООО "Уренгойконтрольсервис" и локального ресурсного сметного расчета от 26.01.2015 N 508С001.38129.220101.08.6. ЛСМ.1289-04П.

В указанной претензии истец также обратился к ответчику с требованием в течение 10 дней с даты получения претензии устранить дефекты выполненных работ по строительству здания Центрального административно-бытового комплекса.

Претензия получена ответчиком 19.02.2015, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66346705115271, оставлена без удовлетворения.

В связи со значительным объемом некачественно выполненных подрядчиком работ, истцом (заказчиком) был заключен договор с ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" (исполнитель) на выполнение работ по обследованию технического состояния здания от 04.03.2015 N 508С001Х781/ЗД-15-5030, в соответствии с пунктом 1.1 которого исполнитель принял на себя обязательства в порядке и на условиях, предусмотренных договором, выполнить работы по обследованию технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2") в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ по указанному договору составит 2 000 000 рублей.

В результате проведенного ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" исследования технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2"), было составлено техническое заключение, в котором были подтверждены указанные ООО "Уренгойконтрольсервис" характер дефектов, причины их происхождения, и влияние дефектов на эксплуатационную надежность здания, даны рекомендации по их устранению, а также установлена категория технического состояния несущих конструкций корпуса 2 ЦАБК БоАЗ как ограниченно работоспособное, ввиду превышения расчетными усилиями при расчете на прогрессирующие обрушение несущей способности главных балок перекрытий и покрытия.

Истцом оплачены выполненные ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" работы по обследованию технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2") по договору от 04.03.2015 N 508С001Х781/ЗД-15-5030 на общую сумму 2 000 000 рублей, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения от 20.03.2015 N 407 на сумму 1 000 000 рублей, от 27.03.2015 N 450 на сумму 1 000 000 рублей.

Истцом повторно направлена в адрес ответчика телеграмма N 508С001-01-1-2114-15 от 23.03.15 о необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика в течение трех календарных дней с момента получения телеграммы для составления акта осмотра дефектов.

Как указывает истец, ответчик своего представителя для осмотра дефектов и составления акта на строительную площадку заказчика не направил.

Поскольку ответчик не направил своего представителя для составления акта, истец 30.03.2015 составил акт о выявленных дефектах N 2/15 в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 13.4 договора, с привлечением третьего лица ЗАО "АРТИГ".

Актом о выявленных дефектах от 30.03.2015 N 2/15 заказчиком было зафиксировано, что на дату проведения осмотра, зафиксированные в акте о выявленных дефектах от 12.01.2015 N 1/15, дефекты ответчиком в установленные сроки не устранены.

Письмом от 16.04.2015 N 508С001-01-1-2913-13 истцом в адрес ответчика направлена акт о выявленных недостатках от 30.03.2015 N 2/15.

Акт получен ответчиком 28.04.2015, о чем свидетельствуют почтовые уведомления N 66346705119170, N 66346705119163.

Как следует из иска, поскольку обе экспертные организации пришли к единому мнению о необходимости выполнения на дефектных конструкциях здания ЦАБК корпус N 2 работ по усилению конструкций, истцом с ОАО "ЦНИИС" был заключен договор на выполнение проектных работ, предметом которого является - выполнение работ по теме: "Рабочая документация по усилению несущих конструкций Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2". Цена работ в рамках договора от 20.04.2015 N 508С001У076 на выполнение проектных работ составила 471 583 рубля 48 копеек.

Во исполнение условий договора от 20.04.2015 N 508С001У076 ОАО "ЦНИИС" была подготовлена рабочая документация по усилению несущих конструкций здания Центрального административно-бытового корпуса, корпус N 2 Богучанского алюминиевого завода по адресу: Красноярский край, Богучанский район, Промплощадка Богучанского алюминиевого завода от 21.05.2015 N 508С001.67185.220101.01.6-ПЗ.

Истцом оплачены выполненные ОАО "ЦНИИС" работы по договору от 20.04.2015 N 508С001У076 на общую сумму 471 583 рублей 48 копеек, о чем свидетельствует представленное в материалы дела платежное поручение от 23.07.2015 N 03942.

В связи с непринятием подрядчиком мер к устранению недостатков своими силами и за свой счет, истцом работы по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам были поручены ЗАО "АРТИГ" в соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом от 26.01.2015 N 508С001.38129.220101.08.6. ЛСМ.1289-04П по объекту "ЦАБК Корпус N 2" по виду работ "Общестроительные работы. Полы. Легкобетонная стяжка".

Факт выполнения ЗАО "АРТИГ" работ на объекте подтвержден истцом, представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ от 15.02.2015 N 31 на общую сумму 77 173 536 рублей, в котором отражены работы по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам на общую сумму 8 631 369 рублей 60 копеек.

Истцом оплачены выполненные ЗАО "АРТИГ" работы по акту о приемке выполненных работ от 15.02.2015 N 31, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения: от 10.03.2015 N 00915 на сумму 58 615 699 рублей 88 копеек, от 30.03.2015 N 01321 на сумму 23 259 682 рубля 17 копеек.

В целях выполнения строительных работ по усилению несущих конструкций здания Центрального административно-бытового корпуса, корпус N 2 Богучанского алюминиевого завода, истцом (заказчиком) заключен с обществом с ограниченной ответственностью "Композит" (подрядчик) договор подряда от 26.06.2015 N 508С001С516, в соответствии с пунктом 2.1 которого подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика выполнить следующие работы по строительству объекта: усиление железобетонных конструкций и сопутствующие работы, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их.

Согласно протоколу согласования цены работ (приложение N 1 к договору от 26.06.2015 N 508С001С516, стоимость работ по усилению несущих конструкций здания Центрального административно-бытового корпуса, корпус N 2 Богучанского алюминиевого завода составила 18 920 629 рублей 76 копеек.

В претензии от 24.04.2015 N 508С001-01-3-1640-15 истец обращался к ответчику с требованием в течение 5 дней с даты получения претензии возместить убытки.

Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Богучанский алюминиевый завод" в арбитражный суд с требованием о взыскании 44 440 604 рублей 54 копеек убытков, из которых 16 417 021 рубль 70 копеек расходы на проведение истцом экспертных работ (строительной экспертизы), 471 583 рублей 48 копеек расходы, понесенные истцом на выполнение проектных работ, 8 631 369 рублей 60 копеек расходы, понесенные истцом на выполнение работ по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам, а также 18 920 629 рублей 76 копеек убытков, в виде расходов, которые истец должен будет понести на выполнение строительных работ по усилению несущих конструкций здания.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта.

В соответствии со статьями 393, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат взысканию при доказанности совокупности нескольких условий (оснований возмещения убытков): противоправности действий (бездействий) причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями (бездействиями) и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Между сторонами заключен договор подряда от 20.09.2011 N 508С001С173 (л.д.21 т.1), отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которой отсылает часть 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривает, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Как разъяснено в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 10.1 договора, при обнаружении несоответствий работ условиям договора, допущенных не по вине заказчика, подрядчик обязан своими силами и без увеличения цены работ переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Дефекты должны быть устранены подрядчиком в течение 10 дней с даты их обнаружения.

Письменным соглашением сторон может быть предусмотрен иной порядок и сроки устранения недостатков работ.

Если подрядчик не устранит недостатки работ в течение срока, согласованного сторонами, либо если такой срок стороны не смогут согласовать, то заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные подрядчиком работы. Все затраты заказчика, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться подрядчиком в течение 10 дней с даты получения письменного требования заказчика. В случае неоплаты расходов заказчик вправе удержать соответствующие суммы при очередных платежах подрядчику (л.д.36-37 т. 1).

С учетом изложенного апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в случае некачественного выполнения подрядчиком работ и при неустранении последним недостатков своими силами, заказчик вправе выполнить эту работу с привлечением третьих лиц, получив при этом право на взыскание с подрядчика своих расходов.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подряда, а именно несоответствие результата выполненных ответчиком работ требованиям статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, подтверждены материалами дела.

Закрытое акционерное общество "Богучанский Алюминиевый Завод" надлежащим образом уведомило закрытое акционерное общество "Иркутскпромстрой" о выявлении недостатков в выполненных по договору от 20.09.2011 N 508С001С173 работах (л.д. 90-92, 175 т. 1).

При этом ответчик доказательств устранения выявленных истцом недостатков в материалы дела не представил.

Ссылка на подписанные без замечаний и возражений сторонами акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подлежит отклонению, так как из разъяснений пункта 13 Информационного письма N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Довод ответчика о том, что возникновение спорных дефектов не связано с работами по договору подряда, а связано с ошибкой проектирования, обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку носит предположительный характер, в свою очередь, ответчиком ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет выявленных недостатков не заявлялось. Кроме того, из пояснений истца следует, что проведение судебной экспертизы невозможно, поскольку в настоящее время все замечания устранены третьими лицами.

Ссылка на то, что недостатки носят явный характер, также не обоснована и не подтверждена документально.

Довод о том, что заказчик в период строительства не предъявлял претензий, основан на неправильном толковании части 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик не вправе ссылаться на недостатки в том случае, если они были обнаружены им при осуществлении контроля и надзора.

Таким образом, поскольку совокупность представленных доказательств подтверждает факт ненадлежащего выполнения работ ответчиком, а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и недостатками работ, ответчик в свою очередь не представил доказательств, подтверждающих, что недостатки произошли вследствие неправомерных действий истца, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика убытков в порядке статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в части несения расходов на выполнение проектных работ в размере 471 583 рублей 48 копеек, расходов на выполнение работ по устройству дополнительной выравнивающей бетонной стяжки по полам в размере 8 631 369 рублей 60 копеек, расходов, которые истец должен будет понести на выполнение строительных работ по усилению несущих конструкций здания в размере 18 920 629 рублей 76 копеек.

Требование по возмещению расходов на проведение экспертных работ (строительной экспертизы) в размере 16 417 021 рубля 70 копеек, в том числе в размере 14 417 021 рубля 70 копеек, выплаченных ООО "Уренгойконтрольсервис" за выполнение работ по независимой экспертизе технического состояния эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода по договору от 18.09.2014 N 508С001Х740, в размере 2 000 000 рублей, выплаченных ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" за выполнение работ по обследованию технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2") по договору от 04.03.2015 N 508С001Х781/ЗД-15-5030, правомерно удовлетворено частично в сумме 2000000 рублей.

Представленный в материалы дела договор от 04.03.2015 N 508С001Х781/ЗД-15-5030, заключенный между истцом и ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства", на выполнение работ по обследованию технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2"), а также техническое заключение, составленное ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" по итогам проведения исследования технического состояния Центрального административно-бытового комплекса, корпус N 2, Богучанского алюминиевого завода (ЦАБК 2"), подтверждают то обстоятельство, необходимость оплаты услуг ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" возникла в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору, данные расходы были направлены на восстановление прав истца, понесенные истцом убытки в размере 2 000 000 рублей находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика по ненадлежащему выполнению условий договора и его отказом в удовлетворении требований истца об устранении недостатков.

Довод ответчика о том, что недостатки установлены экспертизой ООО "Уренгойконтрольсервис", подлежит отклонению, так как недостатки установлены полностью ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства".

При этом апелляционный суд соглашается с отказом в возмещении затрат в размере 14 417 021 рубля 70 копеек, выплаченных ООО "Уренгойконтрольсервис" за выполнение работ по независимой экспертизе по договору от 18.09.2014 N 508С001Х740.

Как верно установлено судом первой инстанции, предметом обследования по договору от 18.09.2014 N 508С001Х740 являлся весь комплекс зданий и сооружений Богучанского алюминиевого завода (л.д. 49 т.1) в рамках подготовки объекта к сдаче в эксплуатацию, а не в связи со спором между сторонами по поводу недостатков.

Таким образом, предъявленные истцом расходы в размере 14 417 021 рубля 70 копеек, выплаченные ООО "Уренгойконтрольсервис" за выполнение работ по независимой экспертизе технического состояния эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода по договору от 18.09.2014 N 508С001Х740, по смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут расцениваться судом, как убытки, поскольку проведенное ООО "Уренгойконтрольсервис" обследование технического состояния и эксплуатационной надежности строительных конструкций объектов Богучанского алюминиевого завода произведено в рамках подготовки объекта к сдаче в эксплуатацию, и, следовательно, указанные расходы не связаны с целью восстановления нарушенного права истца и не находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика по ненадлежащему выполнению условий договора.

В полной мере права истца были обеспечены техническим заключением, составленным ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства", которым установлены все недостатки выполненных ответчиком работ.

Согласно части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно данной статье экспертиза назначается в случае возникновения спора по поводу недостатков.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник после предъявления истцом ответчику требования о недостатках после обследования ООО "Уренгойконтрольсервис". Так, в письме от 15.01.2015 N 282 ответчик не согласился с выявленными дефектами.

Кроме того, по смыслу данной нормы заказчиком подлежат возмещению не все расходы на экспертизу, а лишь те, которые связаны с восстановлением нарушенного права заказчика. Иное толкование противоречит нормам о неосновательном обогащении.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца в указанной части.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 октября 2015 года по делу N А33-11373/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Магда О.Ю. Парфентьева