Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2016 г. N 15АП-16494/15

город Ростов-на-Дону

19 января 2016 г.

дело N А32-39088/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Безбородов В.В. по доверенности от 18.09.2015;

от ответчика - представитель Школьный И.А. по доверенности от 01.04.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" и временного управляющего ЗАО Группа компаний "Энергтехмонтаж" Демченко В.Д. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2015 по делу N А32-39088/2014

по иску - ООО "Торговый дом "Черноморский" к ответчику - ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж"

при участии третьего лица - временного управляющего ЗАО Группа компаний "Энерготехмонтаж" Демченко В.Д.

о взыскании неосновательного обогащения принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Черноморский" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу Группа компаний "Энерготехмонтаж" о взыскании неосновательного обогащения в размере 113665667 руб. 55 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7970804 руб. 94 коп. (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 118-121, т. 2 л.д. 146-147).

Определением от 07.07.2015 принят отказ истца от требований о взыскании неустойки в размере 2192700 рублей, производство по делу в данной части прекращено (т. 2 л.д. 127-128).

Решением от 12.08.2015 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 113665667 руб. 55 коп. неосновательного обогащения, 7970804 руб. 94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решение мотивировано тем, что истцом перечислено ответчику по договору генерального подряда 674127120 рублей. Согласно заключению судебной экспертизы стоимость выполненных ответчиком работ с надлежащим качеством составляет 560461452 руб. 45 коп. Стоимость работ по устранению дефектов составляет 5227999 рублей. Сумма неосновательного обогащения определена судом с учетом выводов эксперта. К ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, с ответчика взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.09.2014 по 05.08.2015.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что выводы судебной экспертизы необоснованны и противоречивы. По делу необходимо провести повторную судебную экспертизу. Судебное заседание проведено с нарушениями установленного порядка, в связи с чем ответчик был лишен возможности заявлять ходатайства. По мнению заявителя жалобы, истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. К участию в деле не привлечен временный управляющий ЗАО ГК "Энерготехмонтаж" Демченко В.Д.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен временный управляющий ЗАО Группа компаний "Энерготехмонтаж" Демченко Василий Данилович.

Определением от 27.10.2015 к производству принята апелляционная жалоба временного управляющего ЗАО Группа компаний "Энергтехмонтаж" Демченко В.Д. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2015 по делу N А32-39088/2014.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в отношении ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" введена процедура наблюдения. Судом первой инстанции не проанализирован договор подряда на предмет соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора. Кроме того, судом не исследовались и не оценивались доказательства, подтверждающие ввод объекта в эксплуатацию, не устранены противоречия в выводах экспертизы. В адрес временного управляющего не направлялись уведомления о проведении судебного заседания 05.08.2015.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционных жалоб отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Третье лицо - временный управляющий ЗАО Группа компаний "Энерготехмонтаж" Демченко В.Д. в заседание не явился. Демченко В.Д. о судебном заседании апелляционной инстанции извещен надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 25.11.2010 между сторонами заключен договор генерального подряда N 11/К-С (т. 1 л.д. 15-33), согласно которому ООО Торговый дом "Черноморский" (заказчик) поручает ЗАО ГК "Энерготехмонтаж" (генподрядчик) выполнение подрядных работ по строительству объекта, а генподрядчик обязался выполнить подрядные работы в объеме, предусмотренном проектом и в сроки, указанные в договоре и дополнительных соглашениях к договору, за свой риск, своими силами и средствами, а также средствами и силами привлеченных им подрядчиков и субподрядчиков. Заказчик обязался принять и оплатить генподрядчику выполненные работы в порядке и сроки, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Объект - 16-этажный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, 87, транспортно-инженерные сети, сооружения, детские и хозяйственные площадки, элементы ограждения и благоустройства территории, подлежащие строительству на основании разрешения на строительство N RU 233090000-134/К-1-245 от 26.12.2006.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ по договору согласно сводному сметному расчету составляет 803840139 рублей. Оплата выполненных работ осуществляется заказчиком ежемесячно в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 ) на основании актов формы КС-2, КС-3, подписанных заказчиком и генподрядчиком с пропорциональным удержанием ранее выплаченных авансовых платежей в процентном соотношении к сумме оплачиваемого этапа работ по договору (пункт 4.1 договора).

В пункте 14.1 договора установлено, что срок выполнения подрядных работ составляет 24 месяца с даты начала подрядных работ. Датой начала подрядных работ на объекте считается 10 рабочий день после подписания настоящего договора (пункт 14.2 договора).

Стороны подписали к договору график выполнения работ (т. 1 л.д. 34-35), сводный сметный расчет (т. 1 л.д. 36-37).

По дополнительному соглашению N 1 от 04.02.2011 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на объекте стоимостью 17801308 руб. 35 коп. (т. 1 л.д. 40-41).

В соответствии с дополнительными соглашениями N 2, 3 изменены реквизиты сторон (т. 1 л.д. 42-43).

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 11.10.2012 продлен срок выполнения работ до 30.06.2013 (т. 1 л.д. 44).

По дополнительному соглашению N 5 от 28.06.2013 срок выполнения работ продлен до 30.09.2013 включительно (т. 1 л.д. 45).

По актам приемки выполненных работ от 02.02.2011 N 1, от 21.03.2011 N 2, от 11.04.2011 N 3, от 30.04.2011 N 4, от 20.05.2011 N 5, от 01.06.2011 N 6, от 16.06.2011 N 7, от 01.07.2011 N 8, от 18.07.2011 N 9, от 01.08.2011 N 10, от 02.09.2011 N 12, от 30.09.2011 N 13, от 10.10.2011 N 14, от 20.10.2011 N 15, от 10.11.2011 N 16, от 30.11.2011 N 17, от 22.12.2011 N 18, от 10.05.2012 N 19, от 22.06.2012 N 20, от 25.06.2012 N 21, от 31.08.2012 N 22, от 10.09.2012 N 23, от 30.09.2012 N 24а, от 30.09.2012 N 24, от 31.10.2012 N 25, от 31.10.2012 N 26, от 30.11.2012 N 27, от 31.01.2013 N 28, от 31.03.2013 N 29, от 30.04.2013 N 30, от 30.04.2013 N 30а, от 31.05.2013 N 31, от 31.07.2013 N32а, от 31.07.2013 N 32б, от 31.08.2013 N 33а, от 30.08.2013 N 33б, от 30.09.2013 N 34а, от 31.10.2013 N 35в заказчик принял строительно-монтажные работы стоимостью 301263534 руб. 82 коп. (т. 1 л.д. 47-125).

Кроме того, генподрядчик предъявил заказчику работы по актам N 36 от 30.04.2014 на сумму 442691 руб. 35 коп., N 36 от 30.04.2014 на сумму 2902087 руб. 71 коп., N 37 от 30.04.2014 на сумму 70830 руб. 62 коп., N 37 от 30.04.2014 на сумму 464334 руб. 03 коп., N 38 от 30.04.2014 на сумму 655409 руб. 54 коп., N 38 от 30.04.2014 на сумму 99977 руб. 73 коп., N 39 от 30.04.3014 на сумму 250727 руб. 84 коп., N 39 от 30.04.2014 на сумму 1643660 руб. 30 коп., N 40 от 30.04.2014 на сумму 994968 руб. 50 коп., N 40 от 30.04.2014 на сумму 151774 руб. 86 коп., N 41 от 30.04.2014 на сумму 2365252 руб. 85 коп., N 41 от 30.04.2014 на сумму 360801 руб. 28 коп., N 42 от 30.04.2014 на сумму 834041 руб. 52 коп., N 42 от 30.04.2014 на сумму 127226 руб. 67 коп., N 43 от 30.04.2014 на сумму 55473 руб. 53 коп., N 43 от 30.04.2014 на сумму 8462 руб. 06 коп., N 44 от 30.04.2014 на сумму 2389080 руб. 79 коп., N 44 от 30.04.2014 на сумму 365436 руб. 05 коп., N 46 от 30.04.2014 на сумму 2604153 руб. 74 коп., N 46 от 30.04.2015 на сумму 397243 руб. 79 коп., N 47 от 30.04.2014 на сумму 72716 руб. 56 коп., N 47 от 30.04.2014 на сумму 11092 руб. 36 коп., N 48 от 30.04.2014 на сумму 372730 руб. 79 коп., N 48 от 30.04.2014 на сумму 56857 руб. 24 коп., N 49 от 30.04.2014 на сумму 5570262 руб. 01 коп., N 49 от 30.04.2014 на сумму 849700 руб. 99 коп., N 50 от 30.04.2014 на сумму 607173 руб. 89 коп., N 50 от 30.04.2014 на сумму 92619 руб. 75 коп., N 51 от 30.04.2014 на сумму 533778 руб. 68 коп., N 51 от 30.04.2014 на сумму 81423 руб. 87 коп., N 52 от 30.04.2014 на сумму 7342230 руб. 54 коп., N 52 от 30.04.2014 110001 руб. 27 коп., N 53 от 30.04.2014 на сумму 8669221 руб. 06 коп., N 53 от 30.04.2014 на сумму 1322423 руб. 55 коп., N 54 от 30.04.2014 на сумму 739647 руб. 13 коп., N 54 от 30.04.2014 на сумму 112827 руб. 53 коп., N 55 от 30.04.2014 на сумму 94636809 руб. 11 коп., N 55 от 30.04.2014 на сумму 14436123 руб. 42 коп., N 56 от 30.04.2014 на сумму 6159832 руб. 69 коп., N 56 от 30.04.2014 на сумму 939635 руб. 50 коп., N 57 от 30.04.2014 на сумму 409277 руб. 74 коп., N 57 от 30.04.2015 на сумму 62432 руб. 20 коп., N 58 от 30.04.2014 на сумму 431856 руб. 74 коп., N 58 от 30.04.2014 на сумму 65877 руб. 83 коп., N 59 от 30.04.2014 на сумму 12988280 руб. 71 коп., N 59 от 30.04.2014 на сумму 1981263 руб. 16 коп., N 60 от 30.04.2014 на сумму 11338980 руб. 81 коп., N 60 от 30.04.2014 на сумму 1729675 руб. 04 коп., на общую стоимость 329562539 руб. 94 коп. (т. 1 л.д. 216-264).

Заказчик произвел оплату по платежным поручениям в размере 674127120 рублей (т. 1 л.д. 126-167).

Полагая, что стоимость выполненных генподрядчиком работ завышена, ООО ТД "Черноморский" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Как отмечено выше, заказчиком приняты работы стоимостью 301263534 руб. 82 коп., кроме того, генподрядчиком предъявлены работы к приемке на общую сумму 329562539 руб. 94 коп., данные работы заказчиком не приняты.

В материалах дела имеется комиссионный акт проверки фактически выполненных работ от 26.04.2014, в котором указано, что качество работ соответствует установленным требованиям (т. 1 л.д. 288-289).

Комиссионный акт не подписан ООО ТД "Черноморский" (т. 1 л.д. 290).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием спора между сторонами по объему и качеству выполненных работ, определением от 23.12.2014 Арбитражный суд Краснодарского края назначил по настоящему делу судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО Центр проектирования конструкций "Строитель" Слепневу И.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) подтвердить факт производства ЗАО "Группа компаний "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ" работ, отраженных в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 по договору N 11/К-С от 25.11.2010;

2) подтвердить соответствие указанных работ условиям договора N 11/К-С от 25.11.2010, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида;

3) определить стоимость работ, фактически выполненных ответчиком по договору N 11/К-С от 25.11.2010 (с надлежащим качеством);

4) при наличии дефектов, допущенных в ходе производства указанных работ, определить стоимость работ и материалов, необходимых для их устранения;

5) определить объем и стоимость невыполненных ответчиком работ по договору N 11/К-С от 25.11.2010 по состоянию на 30.09.2013, а также указать стоимость работ и дату их производства, которые выполнялись ответчиком после 30.09.2013 (указать конкретные акты формы КС-2).

Согласно выводам эксперта (заключение - т. 2 л.д. 12-108) стоимость работ, выполненных ответчиком с надлежащим качеством, составляет 560461452 руб. 45 коп.

Стоимость работ по устранению дефектов, допущенных в ходе производства работ по эксплуатируемой кровле, ограждениям лестниц и балконов и ВРУ жилого дома составляет 5227999 рублей.

Эксперт отметил, что в 78 квартирах генподрядчиком ведутся работы по внутреннему ремонту с устройством перегородок, стяжки, укладки керамической плитки, шпатлевки и окраски стен и потолков. При этом перегородки выполняются из гипсокартона без установки звукоизоляции, планировка квартир выполняется отличной от проектных решений, что противоречит Декларации застройщика по комплектации и внутренней отделке жилых помещений. В дальнейшем, при возможном возврате квартир, потребуются дополнительные затраты на приведение квартир в исходное состояние для выполнения ремонта в соответствии с пожеланиями будущего собственника жилья.

Стоимость не выполненных генподрядчиком работ по состоянию на 30.09.2013 составляет 1716930 руб. 80 коп.

После 30.09.213 выполнялись электромонтажные работы и работы по устройству пожарной сигнализации в подъездах жилого дома, которые отражены в акте N 35в от 31.10.2013.

Судом первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опрошен эксперт, который пояснил, что стоимость работ, выполненных ответчиком с надлежащим качеством, составляет 560461452 руб. 45 коп.

В соответствии с выводами судебной экспертизы истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил предмет исковых требований, просил взыскать неосновательное обогащение в размере 113665667 руб. 55 коп.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям, не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

При отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

Из указанных норм и разъяснений следует, что право на возврат в качестве неосновательного обогащения денежных средств, перечисленных подрядчику, возникает у заказчика в случае прекращения между сторонами договора подряда договорных отношений.

При этом истечение срока выполнения работ не влечет прекращения договорных отношений, так как срок выполнения работ является сроком исполнения отдельного обязательства подрядчика в рамках договора.

В пункте 21.1 спорного договора установлено, что договор действует до момента исполнения сторонами всех обязательств.

На момент окончания срока выполнения работ - 30.09.2013, работы в полном объеме не были выполнены.

Основания для расторжения договора определены в статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договор может быть расторгнут по соглашению сторон, в судебном порядке.

Между сторонами не заключались соглашения о расторжении договора.

По настоящему иску требование о расторжении спорного договора не заявлено.

В силу статей 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда, в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ или требований к качеству работ (статья 715) либо вне зависимости от исполнения обязательств подрядчиком (статья 717).

В судебном заседании апелляционной инстанции 19.10.2015 представитель истца пояснил, что истец от исполнения договора не отказывался.

Какие-либо уведомления о расторжении договора подряда заказчиком подрядчику не направлялись.

При этом, как отмечено выше, выполнение работ на спорном объекте продолжалось в ходе рассмотрения настоящего дела, что установлено, в том числе, при проведении экспертного осмотра.

Эксперт отметил, что в 78 квартирах генподрядчиком ведутся работы по внутреннему ремонту с устройством перегородок, стяжки, укладки керамической плитки, шпатлевки и окраски стен и потолков. При этом перегородки выполняются из гипсокартона без установки звукоизоляции, планировка квартир выполняется отличной от проектных решений, что противоречит Декларации застройщика по комплектации и внутренней отделке жилых помещений.

После 30.09.213 выполнялись электромонтажные работы и работы по устройству пожарной сигнализации в подъездах жилого дома, которые отражены в акте N 35в от 31.10.2013.

При таких обстоятельствах, названное выше экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, поскольку в ходе проведения судебной экспертизы, в силу объективных причин (ведение работ на объекте подрядчиком, в связи с наличием договорных отношений) определить объем фактически выполненных работ не представлялось возможным.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на необходимость проведения по делу повторной судебной экспертизы. Представитель ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции 16.12.2015 пояснил, что в настоящее время необходимость в проведении повторной экспертизы отсутствует, так как имеется вступивший в законную силу судебный акт, имеющий преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, в котором определена стоимость фактически выполненных работ.

При рассмотрении дела N А32-34318/2014 по иску ООО "СтройЭнергоКомплекс" к ООО "Торговый дом "Черноморский" о взыскании суммы процентов по кредитам, включенным в договорную цену за выполненные работы по договору подряда работы, в размере 30740466 руб. 88 коп. К участию в названном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" как цедент уступленного ООО "СтройЭнергоКомплекс" права требования взыскиваемой суммы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.03.2015 иск удовлетворен.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 решение от 03.03.2015 оставлено без изменения.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2).

Судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела N А32-34318/2014 проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "СтройНадзор" Нам М.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость работ, фактически выполненных третьим лицом (ЗАО "ГК "ЭТМ") в целом по договору генерального подряда N 11/К-С от 25.11.2010 (с надлежащим качеством)?

2. Какова стоимость работ, фактически выполненных третьим лицом (ЗАО "ГК "ЭТМ") по каждому виду работ, предусмотренных договором генерального подряда N 11/К-С от 25.11.2010?

3. Имеются ли на объекте невыполненные работы, предусмотренные договором генерального подряда N 11/К-С от 25.11.2010? Если да, то какова их стоимость?

4. Привело ли к ухудшению качества 16-ти этажного многоквартирного жилого дома покрытие эксплуатируемой кровли керамической плиткой вместо атмосферостойкого керамогранита? Если да, то какова стоимость замены керамической плитки на атмосферостойкий керамогранит?

Согласно выводам эксперта, строительно-монтажные работы (надлежащего качества) по договору подряда выполнены на согласованную в договоре сумму 682604470 рублей (без учета дополнительных соглашений). Эксперт также определил стоимость работ по каждому виду, указал, что все работы выполнены третьим лицом с надлежащим качеством. Эксперт указал на то, что замена покрытия эксплуатируемой кровли керамической плиткой вместо атмосферостойкого керамогранита не привело к ухудшению качества 16-ти этажного многоквартирного жилого дома.

Копия заключения эксперта N 13/2015 от 23.09.2015 представлена в материалы настоящего дела (т. 3 л.д. 70-141).

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

При проведении названной выше экспертизы, экспертом проведен осмотр объекта, составлен акт осмотра, экспертом выполнено вскрытие покрытия эксплуатируемой кровли, проведены замеры. Эксперт указал, что визуальным осмотром основных несущих конструкций и в целом объекта не установлены видимые дефекты и повреждения.

Какие-либо доводы относительно того, что указанное заключение не может быть признано доказательством по настоящему делу в порядке статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО ТД "Черноморский" не привело.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции принимает заключение эксперта ООО "СтройНадзор" Нам М.В. как надлежащее доказательство по настоящему делу в порядке статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно выводам эксперта фактически выполненных работ ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" в целом по договору генерального подряда N 11/К-с от 25.11.2010 с надлежащим качеством составляет 764522905 руб. 14 коп. Все работы по договору генерального подряда N 11/К-С от 25.11.2010 выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что спорный объект - многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - т. 3 л.д. 147-148).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец доводы о выполнении работ иными лицами не приводил.

В судебном заседании апелляционной инстанции 16.12.2015 истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов - договоров подряда с иными лицами.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции истец не ссылался на то, что работы на спорном объекте выполнялись иными подрядчиками. Кроме того, как указано выше, от исполнения спорного договора, заключенного с ЗАО ГК "Энерготехмонтаж" заказчик не отказывался.

Принимая во внимание, что стоимость фактически выполненных ЗАО ГК "Энерготехмонтаж" работ по спорному договору составляет 764522905 руб. 14 коп., заказчиком работ перечислено подрядчику 674127120 рублей, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат перераспределению между сторонами и третьим лицом с учетом отказа в иске и удовлетворения апелляционных жалоб.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2015 по делу N А32-39088/2014 в части удовлетворения исковых требований отменить.

Абзац третий и четвертый резолютивной части решения считать абзацем третьим, изложив его в следующей редакции:

"В удовлетворении иска отказать".

Абзацы пятый и шестой резолютивной части решения считать соответственно абзацем четвертым и пятым.

Взыскать с ООО "Торговый дом "Черноморский" (ОГРН 1032310482445, ИНН 2318029090) в доход федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины по апелляционным жалобам.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.