Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2016 г. N 17АП-15413/15

г. Пермь

18 января 2016 г.

Дело N А60-41548/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

при участии:

от ответчика - АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР": Колодкина Н.А., паспорт, доверенность от 29.12.2015; Корсун О.М., паспорт, доверенность от 22.12.2015;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 14 сентября 2015 года

по делу N А60-41548/2014,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску МКУ "ГОРОДСКОЕ БЛАГОУСТРОЙСТВО" (ОГРН 1106671002426, ИНН 6671310298)

к АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729)

третье лицо: Администрация Ленинского района города Екатеринбурга (ОГРН 1036603993095, ИНН 6661001420)

об обязании безвозмездного устранения недостатков в результате работ,

установил:

муниципальное казенное учреждение "ГОРОДСКОЕ БЛАГОУСТРОЙСТВО" (далее - МКУ "ГОРОДСКОЕ БЛАГОУСТРОЙСТВО", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к акционерному обществу "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР" (далее - АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР", ответчик) о возложении обязанности безвозмездно устранить недостатки выполненных в рамках муниципального контракта работ, а именно:

- устранить провалы колодцев, ливневых дождеприемников и разрушение покрытия по пр. Ленина у домов N N 6 "б", 10/48, 20 "а", 22, 22 "а";

- устранить шелушение, колейность на протяжении всего участка;

- устранить продольные и поперечные трещины на протяжении всего участка.

Определением суда от 27.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Ленинского района города Екатеринбурга.

Решением суда от 14.09.2015 иск удовлетворен частично, на ответчика возложена обязанность безвозмездно в срок до 01.07.2016 устранить недостатки работ:

- восстановить разрушенное покрытие вокруг колодцев напротив домов N N 10/48, 22 по проспекту Ленина в городе Екатеринбурге;

- выровнять крышки колодцев в уровень покрытия напротив домов N N 6 "б", 20, 20 "а", 22 по проспекту Ленина в городе Екатеринбурге;

- восстановить тонкослойный асфальтобетонный фрикционный защитный слой покрытия по технологии "Новачип" на участке пр. Ленина от ул. Московская до ул. Вайнера (четная сторона). Кроме того, с ответчика в пользу истца взыскано 4 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требования о правке колодца напротив дома N 22 "а" отказано.

Не согласившись с принятым решением, АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР" обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить. Обращает внимание суда апелляционной инстанции на допущенные судом первой инстанции неточности при изготовлении решения, а именно, на ошибочное указание лиц, предоставивших то или иное доказательство по делу, наименование экспертной организации, документов. Считает несостоятельным, противоречащим строительным нормам и правилам, а также фактическим обстоятельствам вывод суда о выполнении ответчиком работ по восстановлению покрытия по технологии "Новачип" с применением машины "БЦМ", предназначенной для ямочного ремонта дорог. Находит обоснованным заключение проведенной по делу экспертизы, полагает, что вопросы, сформулированные судом, не предполагали обязательного выхода эксперта на объект и детальный его осмотр, целью обследования дороги было не установление всех дефектов, а установление вида дефектов вследствие наличия противоречий в актах обследования (декабрь 2014 года), предоставленных истцом и ответчиком. Между тем в назначении дополнительной экспертизы по делу было отказано судом.

АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР" не согласно с выводом суда о том, что для определения прочности дорожной одежды был нужен отбор образцов дорожного покрытия, считает, что суд не учел необходимость применения как ОДН 218.1.052-2002, так и ГОСТ 32729-2014. По мнению ответчика, положения ГОСТ 32729-2014 прямо подтверждают, что в ходе исследования были проведены только замеры прогибов и не был определен фактический модуль упругости, который и является показателем прочности дорожной одежды, тем не менее, суд счел модуль упругости определенным. Представленный истцом протокол исследования не содержит оценку прочности дорожной одежды и вывод суда о том, что участок дороги имеет необходимую прочность, не может быть признан законным и обоснованным.

Кроме того, ответчик указывает, что определение муниципальным контрактом видов работ, выставляемых для размещения муниципального заказа без учета текущего состояния объектов ремонта и какого-либо технического обоснования проведения тех или иных видов работ, когда подрядчик изначально ставится в невыгодное положение, и последующее предъявление требований об исполнении гарантийных обязательств, в том числе работ, относящихся к капитальному ремонту, а не ремонту текущему, является ничем иным, как злоупотреблением правом со стороны муниципального заказчика. При наличии подобного состояния нижележащих слоев дорожной одежды повторное выполнение работ по устройству слоя износа поверх существующего не позволит привести дорогу в надлежащее состояние. Дорога еще в 2012 году подлежала капитальному, а не текущему ремонту. Суд не дал оценку доводам ответчика о прохождении военной техники на гусеничном ходу по ремонтируемой дороге, что прямо запрещено Правилами дорожного движения, между тем эксперт указал на наличие на участке дороги следов траков, проведение парада является очевидным и общеизвестным фактом.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.01.2016 на основании ч.5 ст.159 АПК РФ истцу отказано в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, представленного с нарушением, установленного определением суда от 24.11.2015 срока - до 25.12.2015, в день судебного заседания без доказательств его направления ответчику.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.01.2016 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, ввиду отсутствия оснований, предусмотрены ст.87 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР" (в настоящее время - АО "СВЕРДЛОВСКАВТОДОР", запись в ЕГРЮЛ от 14.08.2015, подрядчик) и МКУ "ГОРОДСКОЕ БЛАГОУСТРОЙСТВО" (заказчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог с применением фрезы на пр. Ленина (четная сторона) на объектах, согласно п. 3 технического задания, а также всех необходимых подготовительных, монтажных, включая ремонт элементов обустройства участка автомобильной дороги, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и испытания (п. 1).

Стоимость работ определена в размере 2 497 538 руб. 77 коп. (п.3.1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами следующим образом: начало - с 24.09.2012, окончание - до 31.10.2012 (п. 2.1). Сроки выполнения отдельных этапов работ согласованы в п. 5.1 договора (п. 2.2).

Согласно п.7.1 контракта, гарантийный срок на выполненные работы составляет 3 года с даты сдачи объекта в эксплуатацию, при этом если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан безвозмездно устранить недостатки либо возместить расходы на устранение недостатков.

В соответствии с п.5.1 контракта в течение пяти рабочих дней от даты заключения дополнительного соглашения, определяющего график производства работ, подрядчик представляет заказчику на утверждение надлежаще оформленный проект производства работ (ППР), выполненный в

соответствии со СНиП 12-01-2004.

В соответствии с утвержденным заказчиком проектом производства работ - раздел "Технологическая карта на устройство тонкослойного асфальтобетонного фракционированного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип", в состав работ по договору входят работы по устройству тонкослойного асфальтобетонного фракционированного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип", толщиной 2,5 см на объекте: "Ремонт дороги с применением фрезы на пр. Ленина от ул. Московской до ул. Вайнера".

Работы по ремонту дороги на пр. Ленина (четная сторона) выполнены, приняты заказчиком и полностью оплачены, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 за октябрь и ноябрь 2012 года, актом приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги от 31.10.2012 с ведомостью замечаний.

Впоследствии в рамках гарантийных обязательств подрядчик устранял недостатки сданной заказчику работы путем восстановления покрытия, что подтверждается его письмами, направленными в адрес заказчика (N 3860/319, N 3859/319 от 07.10.2013 и N 2407/312 от 09.07.2013).

В письме от 09.06.2014 N 1534 заказчик вновь указал подрядчику на вновь выявленные недостатки работы, зафиксированные в результате комиссионного осмотра, проводившегося в апреле-мае 2014 года, потребовал безвозмездно устранить такие недостатки в 30-дневный срок с момента получения письма.

18.04.2014 представителями заказчика, Комитета по благоустройству г. Екатеринбурга, Администрации Верх-Исетского района г. Екатеринбурга проведено комиссионное обследование объекта. В соответствии с составленным в результате обследования актом комиссией выявлены следующие недостатки: провал колодцев, ливневых дождеприемников по пр. Ленина, N N 6б, 10/48, 20 "а", 22, 20; износ, шелушение и колейность на протяжении всего участка, продольные и поперечные трещины на протяжении всего участка.

Ссылаясь на то, что выявленные дефекты носят эксплуатационный характер, подрядчик в письме N 4707/710 от 14.08.2014 указал заказчику на их причину - естественный процесс износа тонкослойного покрытия дороги, защищающего от разрушения старое асфальтобетонное покрытие.

В связи с тем, что недостатки работ подрядчика устранены не были, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции счел, что эксплуатационный характер выявленных истцом дефектов работ не был подтвержден ответчиком. На ответчика возложена обязанность устранить выявленные нарушения, за исключением требований, касающихся правки колодца напротив дома N 22 "а".

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании п.2 ст.755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу п.3 ст.724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика безвозмездно устранить недостатки в установленный заказчиком срок.

В данном случае заказчиком в течение гарантийного срока обнаружены недостатки, о чем заявлено подрядчику в письме от 09.06.2014 N 1534.

Между тем ответчиком выявленные недостатки не устранены и надлежащими доказательствами не подтверждено, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Учитывая, что бремя доказывания эксплуатационного характера выявленных недостатков в силу п.2 ст.755 ГК РФ возложено на ответчика, при этом такие доказательства в достаточной совокупности им не представлены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец вправе требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Суд апелляционной инстанции соглашается с правовой оценкой, данной судом первой инстанции заключению эксперта Научно-исследовательского института безопасности движения "Уральский государственный лесотехнический университет" Демидова Д.В.

Экспертным заключением подтверждается факт наличия на спорном участке дороги (обследованной его части) дефектов, установленных истцом при обследовании 18 апреля 2014 г., 17.12.2014, а также частично установленных ответчиком при обследовании 17.12.2014. В частности, такие дефекты как износ, шелушение, колейность, продольные и поперечные трещины.

При этом, эксперт не установил, что причиной указанных дефектов могут являться действия непреодолимой силы - геофизического характера, либо эксплуатационного характера, связанного с воздействием движения автотранспортных средств или воздействия движения самоходных машин на гусеничном ходу, ссылаясь на недостаточность предоставленных исходных данных.

Суд первой инстанции обоснованно не принял выводы эксперта о том, что выявленные дефекты и повреждения дорожной одежды, такие как колейность и просадки показывают, что не обеспечена прочность дорожной одежды.

Из ОДН 218.1.052-2002 "Оценка прочности нежестких дорожных одежд", утвержденных распоряжением Минтранса России от 19.11.2002 N ОС-1040-р, следует, что при проведении обследований дорожных одежд с целью оценки их прочности выполняют полевые испытания (линейные и контрольные) дорожных одежд на характерных участках, длиной не менее 500 метров, как в расчетный, так и в нерасчетные периоды года. Испытания конструкций нагрузкой осуществляют методом статического нагружения колесом грузового автомобиля, иными методами. По результатам испытаний определяют модуль упругости (прогиб) дорожной конструкции, являющийся критерием несущей способности (прочности) (пункты 1.1"б", 1.5, 1.6, 2.1.1, 2.1.4, 2.3.4, 2.3.5, 2.4.4, 2.4.5).

Однако экспертом выводы о недостаточной прочности дорожной одежды, необходимости выполнения капитального ремонта дороги сделаны без отбора проб, проведения и анализа полевых, лабораторных испытаний дорожной одежды, лишь по результатам визуального осмотра с использованием рейки, рулетки, а выводы о соответствии работ условиям контракта, обязательным требованиям, а также об эксплуатационном характере недостатков не обоснованы в заключении. Более того, объект, как верно установил суд первой инстанции, исследован экспертом частично.

При этом судом обоснованно приняты во внимание результаты, содержащиеся в протоколе испытаний N 152 от 30.08.2015 г., представленному истцом, составленному в соответствии с ОДН 218.046-01 п. 3.26 согласно которым минимально требуемое значение модуля упругости, характеризующее прочность дорожной одежды, для дорог 1-ой категории с капитальным типом покрытия составляет 230 Мпа. Испытания проводились методом статического нагружения колесом автомобиля. По результатам измерений среднее значение модуля упругости на участке "проспект Ленина от ул. Московская до ул. Вайнера составляет 371,11 Мпа. Прочность дорожной одежды характеризуется как достаточная.

Указанные отраслевые дорожные нормы являются действующими, в связи с чем правомерно использованы истцом при проведении испытаний. В связи с указанным довод ответчика о неприменении положений "ГОСТ 32729-2014. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Метод измерения упругого прогиба нежестких дорожных одежд для определения прочности." не свидетельствует о неправильности проведенного испытания. Кроме того, из раздела 5 ГОСТ 32729-2014 также следует, что метод измерения упругого прогиба нежестких дорожных одежд статическим нагружением рекомендован к применению в переходный период апробирования, набора данных и проведения испытаний на установках динамического нагружения.

Также суд полагает правомерным непринятие судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства представленного ответчиком протокола испытаний N 114 от 07.09.2015, поскольку из его содержания усматривается, что испытания проводились не в соответствии с ОДН 218.046-01 на определение минимально требуемого значения модуля упругости, характеризующее прочность дорожной одежды, а на соответствие ГОСТам, на что прямо указано в протоколе и в соответствующих протоколу выводах. При этом при сравнении данного протокола испытания и представленного истцом протокола испытания N 8-716 от 18.10.2012, суд установил не соответствие значений, которых быть не может, а именно в приложении к протоколу от 18 10 2012 г. фактическая толщина слоя напротив дома N 2 указана как 1,5 см, а в акте отбора проб от 03 09 2015 г. Также напротив дома N 2 указано - 2 см, то есть спустя 2,5 года фактический слой покрытия увеличился.

Помимо этого ответчик, ссылаясь на недостаточную прочность дорожной одежды, необходимость проведения капитального ремонта дороги, поручение ему выполнения работ после окончания летнего строительного сезона и установления низкой температуры воздуха, а также на ежегодное прохождение по дороге военной техники (танков без башмаков) в связи с празднованием Дня Победы (9 мая), не учитывает, что согласно п.1 ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 ГК РФ).

В соответствии с разделом 2 технологической карты на устройство тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип", которая входит в состав проекта производства работ, разработанного самим подрядчиком по исполнение контракта на основе ГОСТ, СНиП, ВСН, технология устройства тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип" рекомендуется к использованию на дорожных покрытиях, обладающих достаточной несущей способностью, но при этом характеризующихся наличием:

- прогрессирующей сетки трещин, отдельных редких и частых трещин;

- шелушения поверхности покрытия;

- незначительной относительно стабилизировавшейся колейности;

- ранее отремонтированных выбоин (заплаты), ухудшающих ровность дороги и комфортность проезда.

Данная технология также используется на тех покрытиях, где параметры шероховатости не обеспечивают требуемые сцепные качества.

Вместе с тем материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик, являясь профессионалом в области строительства автомобильных дорог, зная о ежегодном прохождении по дороге военной техники в связи с празднованием Дня Победы (9 мая), на свой риск приступил к выполнению предусмотренных контрактом работ и завершил их, не предупредив заказчика недостаточной прочности дорожной одежды (несущей способности верхней части дорожной одежды), необходимости выполнения капитального ремонта дороги (а не ремонтных работ, предусмотренных контрактом), недопустимости очередного прохождения по дороге военной техники.

Подрядчик не приостанавливал работы до получения ответа на предупреждение об этом, не отказался от исполнения контракта в связи с этими обстоятельствами и гарантировал качество работ в течение 3 лет с даты сдачи объекта в эксплуатацию, в связи с чем, в силу п.2 ст.716 ГК РФ лишен права ссылаться на данные обстоятельства при рассмотрении настоящего иска.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности (переписку сторон, заключение судебной экспертизы по делу, актов осмотра проезжей части проспекта от 17.12.2014, акт обследования гарантийного объекта от 18.04.2014, фотоснимки объекта), суд первой инстанции верно установил, что недостатки, выявленные заказчиком в пределах гарантийного срока, являлись гарантийными обязательствами подрядчика и подлежали безвозмездному устранению за счет последнего.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что ссылки в обжалуемом решении на письма подрядчика об устранении замечаний от 07.10.2013, 09.07.2014 сделаны судом первой инстанции в подтверждение того обстоятельства, что недостатки выполненных работ существовали как таковые, безотносительно того, какими именно способом они были устранены.

При наличии совокупности представленных доказательств, и установленных судом обстоятельств, суд обоснованно отказал в назначении дополнительной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, касающиеся неточностей, имеющихся в решении, отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку они не повлекли принятие неправильного судебного акта. Между тем по смыслу ч.3 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения являются только те нарушения норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 сентября 2015 года по делу N А60-41548/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева