Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2016 г. N 20АП-6526/15

г. Тула

20 января 2016 г.

Дело N А23-3459/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14.01.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.01.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., в отсутствие заявителя - управления экономики и имущественных отношений города Калуги (г. Калуга, ОГРН 1114027004332, ИНН 4027104445), заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципального казенного учреждения "Центр по повышению энергетической эффективности" (г. Калуга, ОГРН 1114028002395, ИНН 4028049229), общества с ограниченной ответственностью "Дарра" (г. Тула, ОГРН 1127154004130, ИНН 7105514944), общества с ограниченной ответственностью "1Ф" (Республика Башкортостан, г. Уфа), рассмотрев в открытом судебном заседании заявление управления экономики и имущественных отношений города Калуги к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области о признании незаконным и отмене решения и предписания от 09.06.2015, установил следующее.

Управление экономики и имущественных отношений города Калуги обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службе по Калужской области (далее - УФАС) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 09.06.2015.

К участию в деле в качестве третьи лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: муниципальное казенное учреждение "Центр по повышению энергетической эффективности" (далее - учреждение), общество с ограниченной ответственностью "Дарра", общество с ограниченной ответственностью "1Ф".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 02.09.2015 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Определением от 27.11.2015 суд апелляционной инстанции, руководствуясь частями 1, 2 статьи 121, частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 20.07.2015 суд первой инстанции в отсутствие участвующих в деле лиц провел по делу предварительное судебное заседание, в котором признал дело подготовленным к судебному разбирательству.

В этот же день, в 11 часов 25 минут на официальном сайте арбитражных судов - http://kad.arbitr.ru/ - размещена информация о назначении по делу судебного заседания на 01.09.2015 на 14 часов 50 минут.

20.07.2015 судом изготовлено определение, которым суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требований относительно предмета спора, ООО "1Ф", и назначил судебное заседание в суде первой инстанции на 01.09.2015 на 14 часов 50 минут, кроме того, определение от 20.07.2015 размещено на сайте - http://kad.arbitr.ru/ - 21.07.2015 в 16 часов 35 минут. Одновременно на сайте опубликована информация о дате и времени судебного заседания - 01.09.2015 14 часов 50 минут (том 2, л. д. 11).

Копия определения направлена в адрес участвующих в деле лиц заказными письмами с уведомлениями о вручении и получена: заявителем - 22.07.2015, УФАС - 22.07.2015, ООО "1Ф" - 27.07.2015.

Почтовые отправления, содержащие копии указанного определения, направленные в адрес ООО "Дарра" и учреждения, возвращены в суд без вручения адресатам.

Согласно протоколу судебного заседания от 31.08.2015, судом первой инстанции в 14 часов 50 минут открыто судебное заседание по настоящему делу. Заседание проведено в отсутствие участвующих в деле лиц. По итогам судебного заседания арбитражным судом объявлена резолютивная часть решения. Заседание окончено 31.08.2015 в 15 часов 30 минут. Ведение аудиопротокола судом не осуществлялось в связи с неявкой лиц, участвующих в деле.

Как следует из изготовленной в качестве отдельного судебного акта резолютивной части решения суда от 31.08.2015 по делу А23-3459/2015, требования заявителя удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме. Решение в полном объеме изготовлено судом 02.09.2015.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции, участвующие в деле лица были извещены о назначении судебного разбирательства (путем направления определения от 20.07.2015 по почте и путем размещения на сайте http://kad.arbitr.ru/ в день судебного заседания 20.07.2015 соответствующей информации) на 01.09.2015 на 14 часов 50 минут.

Доказательств того, что впоследствии лица, участвующие в деле, каким-либо способом, предусмотренным статьями 121, 122 Кодекса, извещались судом о переносе судебного заседания с 01.09.2015 на 31.08.2015, в материалах дела не имеется.

Таким образом, участвующие в деле лица были лишены возможности участвовать и защищать свои права и законные интересы в судебном заседании суда первой инстанции 31.08.2015, в котором настоящее дело было рассмотрено по существу.

Указанные обстоятельства являются основанием для отмены судебного акта, принятого судом первой инстанции применительно к пункту 7 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 29.04.2015 (с последующими изменениями от 06.05.2015) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет -www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0137300043315000322 о проведении запроса котировок, предметом которого является выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации для проведения капитального ремонта многоквартирных жилых домов, расположенных по адресу: г. Калуга, ул. Московская, д. 111, ул. Пухова, д. 48/24, ул.Чичерина, д. 11.

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении запроса котировок составила 475 935 руб. 27 коп.

Заказчиком котировок выступало учреждение.

Согласно протоколу от 20.05.2015 N П1 на участие в запросе котировок было подано 3 котировочные заявки. Победителем запроса котировок признано ООО "1Ф", участником запроса котировок, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем запроса котировок условий, - ООО "Дарра".

01.06.2015 в адрес управления ФАС поступила жалоба ООО "Дарра" на действия комиссии уполномоченного органа - управления экономики и имущественных отношений города Калуги (далее - уполномоченный орган) при проведении запроса котировок.

В ходе рассмотрения жалобы комиссия управления ФАС пришла к выводу, что комиссия уполномоченного органа при проведении запроса котировок, руководствуясь требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, правомерно приняла решение о допуске к участию в запросе котировок котировочной заявки ООО "1Ф".

Однако, в ходе рассмотрения данного дела, антимонопольным органом также установлено, что в извещении о проведении запроса котировок в графе "Преимущества и требования к участникам" извещения о проведении запроса котировок заказчиком установлены единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктами 2-5, 7, 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчиком установлено требование о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки: наличие свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации (разделы свидетельства: II. Виды работ по подготовке проектной документации: 13. Работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком).

Вместе с тем в пункте 4.1.11 проекта контракта, прикрепленного к извещению о проведении запроса котировок, указано, что подрядчик обязуется до начала работ представить заказчику копии документов, подтверждающих соответствие исполнителя требованиям, установленным действующим законодательством и иными нормативными правовыми актами к лицам, осуществляющим деятельность, которая является предметом настоящего контракта (копию свидетельства выданного саморегулируемой организацией о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: II. Виды работ по подготовке проектной документации: 13. Работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком)).

Таким образом, комиссия управления ФАС пришла к выводу, что в извещении о проведении запроса котировок и проекте контракта размещена информация (по моменту предоставления свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации (разделы свидетельства: II. Виды работ по подготовке проектной документации: 13. Работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком)), носящая необъективный и противоречивый характер, что вводит потенциальных участников запроса котировок в заблуждение.

По мнению антимонопольного органа, в действиях заказчика и уполномоченного органа при размещении извещения о проведении запроса котировок и проекта контракта на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации для проведения капитального ремонта многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Ленина, д. 46, имеются нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

09.06.2015 комиссией управления ФАС по результатам рассмотрения жалобы ООО "Дара" принято решение N 138-03з/2015 которым: жалоба ООО "Дарра" признана необоснованной; действия заказчика и уполномоченного органа при проведении запроса котировок N 0137300043315000322 признаны нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ; заказчику и уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений Закона N 44-ФЗ путем отмены запроса котировок.

Не согласившись с указанными решением в части признания действий заказчика и уполномоченного органа при проведении запроса котировок N 0137300043315000322 нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и предписанием, управление экономики и имущественных отношений города Калуги обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что требования общества подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу пункта 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Пунктом 5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 предусмотрено, что территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о естественных монополиях, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, управление ФАС действовало в рамках своей компетенции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

На основании пункта 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должно содержаться, в том числе краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает к участникам закупки единые требования, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Указанные виды работ содержатся в приказе Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

На основании части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Согласно части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, установление заказчиком в извещении о запросе котировок требования о наличии у участников закупки действующего свидетельства, выданного саморегулируемой организацией в соответствии с требованиями действующего законодательства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выполнение которых является предметом контракта, не противоречит требованиям действующего законодательства.

Частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Положение пункта 4.1.1 проекта контракта, на которое ссылается управление ФАС, представляет собой условие о порядке исполнения муниципального контракта после проведения торгов и не является требованием к участникам закупок при предоставлении данными участниками заявки на участие в запросе котировок, в связи с чем не вводит участников в заблуждение и не нарушает положения Закона N 44-ФЗ. В соответствии с пунктом 10.1 проекта контракта он вступает в силу с даты его подписания. В соответствии с пунктом 1.2 проекта контракта срок выполнения работ 30 (тридцать) календарных дней, начиная со дня, следующего за днем вступления настоящего контракта в силу.

Таким образом, работы по контракту выполняются подрядчиком после подписания контракта и требование о предоставлении свидетельства СРО относится не к участнику закупки, а к лицу, подписавшему контракт.

При вышеуказанных обстоятельствах, принимая во внимание что решение управления в оспариваемой части и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы управления экономики и имущественных отношений города Калуги, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Довод управления экономики и имущественных отношений города Калуги о том, что у комиссии управления ФАС при рассмотрении жалобы отсутствовало право рассматривать положения документации, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, пунктами 3.1.2, 3.31, 3.32, 3.34 приказа ФАС России от 19.11.2014 г. N727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при рассмотрении жалоб комиссия управления ФАС одновременно проводит внеплановую проверку размещаемой закупки на предмет наличия (отсутствия) нарушений действующего законодательства в сфере закупок.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02.09.2015 по делу N А23-3459/2015 отменить.

Заявление управления экономики и имущественных отношений города Калуги удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 09.06.2015 в части признания действий уполномоченного органа - управления экономики и имущественных отношений города Калуги нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 09.06.2015 о прекращении нарушений законодательства в сфере закупок.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова