Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2016 г. N 05АП-11380/15

Требование: о привлечении к субсидиарной ответственности, о признании должника банкротом

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения

г. Владивосток

28 января 2016 г.

Дело N А59-1949/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 21 января 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей С.Б. Култышева, Д.А. Глебова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Афанасьевой Светланы Георгиевны,

апелляционное производство N 05АП-11380/2015

на определение от 20.11.2015

судьи Ю.А. Дремовой

о привлечении Афанасьевой Светланы Георгиевны к субсидиарной ответственности в размере 31850398 рублей 02 копеек

по делу N А59-1949/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ликвидатора Общества с ограниченной ответственностью "Калина" Пьянкова Алексея Александровича о признании Общества с ограниченной ответственностью "Калина" (ИНН 6501185762, ОГРН 1076501007417) несостоятельным (банкротом),

при участии: от участников в деле о банкротстве представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Ликвидатор общества с ограниченной ответственностью "Калина" (далее - ООО "Калина", общество, должник) Пьянков Алексей Александрович обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании ООО "Калина" несостоятельным (банкротом).

Решением суда от 11.06.2014 общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на четыре месяца - до 09.10.2014. Конкурсным управляющим утвержден Гладов Евгений Павлович. Сведения о признании ООО "Калина" несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсант" от 21.06.2014 N 105.

В рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий ООО "Калина" Гладов Е.П. 25.09.2014 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Афанасьевой Светланы Георгиевны к субсидиарной ответственности в размере 44545785,91 рублей.

Определением суда от 04.12.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2015 определение суда от 04.12.2014, постановление апелляционного суда от 10.03.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.11.2015 с Афанасьевой Светланы Георгиевны в пользу ООО "Калина" в порядке субсидиарной ответственности взыскано 31850398,02 рублей по основаниям пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Не согласившись с вынесенным определением, Афанасьева С.Г. обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы указывает, что необоснованное применение режима единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) само по себе не привело к банкротству должника, а дало право налоговой инспекции доначислить НДС и налог на прибыль расчётным методом, то есть методом, не отражающим реальные финансовые показатели, такие как: прибыль, расходы, убыток, и соответственно реально причитающиеся к уплате в бюджет налоги. Полагает, что Афанасьева С.Г. неправильно применяла режим ЕНВД на своих предприятиях и не восстановила бухгалтерский учет, это единственные два фактора, указывающих на определенную степень вины, однако считает, что они не дают оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве. Полагает, что не может быть привлечена к ответственности за неуплату налогов, начисленных расчетным путем, поскольку необходимо доказать умысел на неуплату конкретной суммы налогов с конкретной хозяйственной операции, а в данном случае имеет место формальный арифметический расчет без учета реалий бизнеса. Приходит к выводу, что прямой причинно-следственной связи между применением Афанасьевой С.Г. ЕНВД, невосстановлением ею бухучета на предприятии и банкротством должника, обусловленным неуплатой доначисленных налоговым органом не реальных, а абстрактных налогов расчетным путем не имеется.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Конкурсный управляющий должника, Афанасьева С.Г., иные представители лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из содержания апелляционной жалобы следует, что судебный акт обжалуется в части взысканной суммы.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений по проверке только части судебного акта от участвующих в деле лиц не поступило, суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что на основании решения заместителя начальника инспекции от 29.06.2012 N 13-21/160, с внесенными в него изменениями решением от 13.08.2012 N 13-21/203, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Калина" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц с 01.01.2009 по 31.05.2012, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 01.02.2013 N 13-21/28, рассмотрев который, а также документы и материалы проверки, представленные возражения, инспекция приняла решение от 13.03.2013 N 13-21/72 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 6507357,61 руб., по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (агент) (задолженность по срокам уплаты) в сумме 3589 руб., а всего - 6510946,61 руб. (далее - решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72).

Исходя из установленных проверкой нарушений, названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 32536883,02 руб., а также предложено уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налогов, в общей сумме 5506913,53 руб.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Калина", УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 06.05.2013 N 060, которым решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72 изменено в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в связи с установлением обстоятельств, смягчающих ответственность, размер штрафа уменьшен в 2 раза с 6510946,61 руб. до 3255473,30 руб. В остальной части решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72 оставлено без изменения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 по делу N А59-1986/2013 в удовлетворении требований ООО "Калина" о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.03.2013 N 13-21/72 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 06.05.2013 N 060), отказано полностью, поскольку суд пришел к выводу о неправомерном применении обществом специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем доначисление ООО "Калина" налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, а также приходящихся на данные суммы налогов штрафов и пеней является правомерным. С учетом выводов о правомерности вынесения налоговым органом оспариваемого решения и отсутствием нарушений сроков и порядка выставления требования, суд удовлетворил встречный иск налогового органа о взыскании с ООО "Калина" доначисленных налогов, пеней и штрафов в общей сумме 41299269,85 руб.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 17.10.2014 N 1 Афанасьева С.Г. занимала должность генерального директора ООО "Калина" с 09.08.2007 по 23.05.2014, а также является единственным участником общества.

Определениями Арбитражного суда Сахалинской области от 07.08.2014 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Калина" включены требования кредитора ФНС России в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области в общей сумме 44545785,91 рублей, в том числе недоимка - 32536883,02 рубля, пени - 8743429,59 рублей, штраф - 3255473,30 рубля.

Полагая, что указанная задолженность и, как следствие, несостоятельность (банкротство) ООО "Калина" образовались в связи с действиями Афанасьевой С.Г., конкурсный управляющий должника Гладов Е.П. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции, установив наличие причинно-следственной связи между деятельностью Афанасьевой С.Г. и финансовой несостоятельностью должника, снизил размер субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества до суммы реальной потери бюджета, отказав во взыскании начисленных сумм пени и штрафов, учитывая произведённую обществом оплату ЕНВД в бюджет в размере 686485 рублей. Выводы в части отказа во взыскании указанных сумм лицами, участвующими в деле о банкротстве, не оспариваются, апелляционным судом не проверяются.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего в части суммы доначисленных налогов, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ), в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

На основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Приведенные нормы и разъяснения свидетельствуют о том, что установлен особый вид ответственности учредителей (участников), собственников имущества - субсидиарная ответственность, которая наступает при наличии определенных законодательством специальных обстоятельств. Следовательно, основанием для привлечения учредителя (участника), собственника имущества должника к субсидиарной ответственности является не только вина названных лиц, но и причинно-следственная связь между действиями указанных лиц и последующим банкротством должника, наличие которой с учетом распределения бремени доказывания согласно статьи 65 АПК РФ, должно подтверждаться (доказываться) лицом, обратившимся с соответствующими требованиями в суд. При этом вина руководителя должника презюмируется - на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, возложена обязанность по доказыванию отсутствия его вины.

Материалами дела подтверждается, что основанием для обращения ликвидатора ООО "Калина" в арбитражный суд с заявлением о банкротстве послужило наличие задолженности по обязательным платежам в размере 44545785,91 руб., в том числе той суммы, которая была взыскана с должника в бюджет вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 по делу N А59-1986/2013.

В рамках указанного дела судами трёх инстанций установлено, что в период налоговой проверки ООО "Калина" осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, алкогольной продукцией, сигаретами, овощами, фруктами и другими продовольственными и промышленными товарами, в торговом помещении, расположенном по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82 и являлось плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через объект торговой сети, имеющий торговый зал.

В целях осуществления указанного вида деятельности между ООО "Сахсиньчжоу" (арендодатель) и ООО "Калина" (арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества от 06.08.2010 на предоставление арендатору во временное владение и пользование нежилых помещений на первом этаже здания торгового центра общей площадью 800,3 кв.м.

ООО "Калина" заключены договоры субаренды на предоставление части торгового зала, а именно: договоры от 06.08.2010 N 1 и от 01.01.2011 N 4 с ИП Афанасьевой С.Г. (часть торгового зала площадью 150 кв.м.); договоры от 06.08.2010 N2 и от 01.01.2011 N 5 с ООО "Корсар" (часть торгового зала площадью 150 кв.м.); договоры от 06.08.2010 N3 и от 01.01.2011 N6 с ООО "Мария", (часть торгового зала площадью 125 кв.м.); договор от 05.11.2011 с ИП Фисенко П.П. (часть торгового зала площадью 150 кв.м.).

В результате осмотра помещения налоговым органом в ходе проверки установлено, что торговая деятельность ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал между ООО "Калина" (арендатором) и субарендаторами не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на четыре прохода для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по арендаторам не установлено, указания на принадлежность товара арендатору (ООО "Калина") или субарендаторам отсутствуют. При осмотре склада установлено, что там находится весь товар, принадлежащий как арендатору, так и субарендаторам. Однако собственников товара установить невозможно, так как нет указателей на принадлежность продукции, нет никакого разграничения или надписей.

Магазин "Любимые продукты" (ООО "Калина") работал по принципу единого торгового зала без разделения площадей, принадлежащих арендатору и субарендаторам, выкладка товара производилась по группам товаров без учета его принадлежности. О наличии указателей с наименованием организаций и предпринимателей, которые осуществляли деятельность на данной торговой площади, допрошенные налоговой инспекцией лица сказать ничего не смогли или указали, что вывески отсутствовали. Никто из допрошенных лиц не знаком с сотрудниками ООО "Корсар", ООО "Мария", ИП Фисенко П.П., ИП Афанасьевой С.Г. Работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров в магазине "Любимые продукты", проверкой ценников на всех товарах в магазине "Любимые продукты", выкладкой товаров по полкам, подготовкой сумки с выручкой к инкассированию, обслуживанием покупателей на кассах занимались работники ООО "Калина".

Суды пришли к выводу, что магазин "Любимые продукты", расположенный по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82, организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв. м. (717,3 кв.м.), организацией работы занимались одни и те же лица - операторы, кассиры, продавцы; а также о создании налогоплательщиком формального документооборота с целью сохранения права на применение ЕНВД и о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Любимые продукты", при применении схемы дробления капитала за счет создания нескольких предприятий на одном производственном комплексе.

Аналогичные обстоятельства были изложены Афанасьевой С.Г. в ходе проведённого 11.03.2014 опроса в рамках проверки правоохранительными органами информации и установления признаков подготовки и совершения преступления, по результатам которого отобрано письменное объяснение, а 11.04.2014 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с истечением давности уголовного преследования. Так, на вопрос о нарушениях законодательства РФ о налогах и сборах Афанасьева С.Г. пояснила, что при осуществлении руководства деятельностью ООО "Корсар" и ООО "Калина" в целях уменьшения размера налоговых платежей ею были приняты решения о формальном разделе площади торговых залов, где указанными организациями осуществлялась реализация продукция, на части. При этом деятельность в торговых точках осуществлялась именно ООО "Корсар" и ООО "Калина", а не другими субъектами предпринимательской деятельности, которым якобы была передана часть площадей торгового зала. Дробление площадей торговых залов было произведено формально, в целях обоснования применения ООО "Корсар" и ООО "Калина" специального налогового режима - ЕНВД, при этом указанные общества не соответствовали требованиям, предъявляемым организациям, применяющим данный налоговый режим и должны были уплачивать налоги по общей системе налогообложения, в том числе налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость.

Кроме того в рамках оперативно-розыскной деятельности экспертом отдела криминалистики Следственного управления Следственного комитета РФ по Сахалинской области дано заключение от 19.03.2014 N 22, согласно выводам которого сумма налога на прибыль организаций, неисчисленного и неуплаченного ООО "Калина", за налоговые периоды с 01.01.2010 по 31.12.2011 составила 4728379,72 рублей; налога на добавленную стоимость за эти же периоды - 4760129,99 рублей.

Учитывая установленное, принимая во внимание, что Афанасьева С.Г. занимала должность генерального директора ООО "Калина" с 09.08.2007 по 23.05.2014, а также является единственным участником общества, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии вины контролирующего ООО "Калина" лица и причинно-следственной связи между действиями бывшего руководителя, неправомерность которых установлена вступившим в законную силу судебным актом, и банкротством должника, поскольку именно осознанное неправомерное применение обществом в лице Афанасьевой С.Г. в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения явилось причиной доначисления налоговым органом сумм налога на прибыль и НДС, включённых впоследствии в реестр требований кредиторов общества.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда имелись основания для привлечения Афанасьевой С.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Калина" в порядке пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, удовлетворение заявленного конкурсным управляющим должника требования в части взыскания 31850398,02 рублей сумм налогов, начисленных признанному банкротом юридическому лицу, в пользу такого лица, является правомерным.

Доводы апеллянта относительно наличия у Общества права на вычеты по НДС были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

С учётом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено, а доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.11.2015 по делу N А59-1949/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

С.Б. Култышев Д.А. Глебов