Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2016 г. N 14АП-9652/15

г. Вологда

27 января 2016 г.

Дело N А05-9084/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2016 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 января 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Докшиной А.Ю. и Смирнова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яндоуровой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 октября 2015 года по делу N А05-9084/2015 (судья Панфилова Н.Ю.)

установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (ОГРН 312302508100050, ИНН 301705291824; место нахождения: г. Астрахань, р-н. Советский) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2; далее - управление, антимонопольный орган) от 10.08.2015 N 04-05/4802 по делу N 267оз-15.

Судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Мирнинская центральная городская больница" (ОГРН 1022901466884, место нахождения: 164170, Архангельская область, г. Мирный, ул. Дзержинского, дом 3, далее - учреждение); Контрактное агентство Архангельской области (ОГРН 1082901013580, место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Выучейского, дом 18, офис 904, далее - агентство); открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, место нахождения: 117312, г. Москва, проспект 60-я Октября, дом 9; далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка").

Решением суда от 20 октября 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что изложенное в аукционной документации требование к участнику закупки о необходимости наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами) не соответствует части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и ограничивает число участников. Указывает, что на момент формирования аукционной документации государственный реестр лекарственных средств не содержал информацию о наличии аналогичных по международному непатентованному наименованию "Ландыша листьев гликозид", лекарственной форме и дозировке лекарственных препаратов. Ссылается на неустановление гражданским законодательством сроков, выраженных в процентном соотношении.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным.

Агентство и ОАО "Единая электронная торговая площадка" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить в части, в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, 30.07.2015 уполномоченным органом на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0124200000615003922 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственных средств N 3-2015. Начальная (максимальная) цена контракта - 730 716,09 рублей. Оператор электронной площадки - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Уполномоченным на проведение аукциона органом являлось агентство.

Предприниматель, посчитав, что положения документации не соответствуют Закону N 44-ФЗ, обратился 03 августа 2015 года в управление с жалобой на действия заказчика - учреждения и уполномоченного органа - агентства при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств N 3-2015.

На основании жалобы предпринимателя управлением проведена внеплановая проверка в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, по результатам которой принято решение от 10.08.2015 о признании жалобы необоснованной.

Не согласившись с решением управления, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

Полномочия антимонопольного органа на осуществление контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены положениями статей 3, 99 Закона N 44-ФЗ, пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченной на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона; в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в нем.

Одним из требований, предъявляемым к участникам закупки, является соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 указанного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В данном случае согласно пункту 10 раздела I документации об аукционе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а именно лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения) или лицензии на производство лекарственных средств.

В силу пункта 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности, согласно которому фармацевтическая деятельность включает в себя как оптовую, так и розничную торговлю лекарственными препаратами.

В силу статьи 53 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) оптовая торговля лекарственными средствами предполагает продажу или передачу лекарственных средств иным организациям, перечисленным в пунктах 1 - 7 названной статьи.

Статьей 55 Закона N 61-ФЗ установлено, что розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений.

В данном случае предметом аукциона являлась поставка лекарственных препаратов для больницы, необходимых для выполнения врачебного назначения, то есть для использования препарата больницей в целях, не связанных с его дальнейшей реализацией в порядке статьи 53 Закона N 61-ФЗ.

В связи с этим апелляционный суд считает, что поскольку учреждение являлось конечным покупателем лекарственного препарата для использования его при лечении пациентов, то заказчик необоснованно установил в аукционной документации требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами.

Следовательно, установление заказчиком требования о наличии лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не обусловлено предметом закупки и необходимостью достижения должных результатов, в связи с чем противоречит требованиям законодательства в сфере закупок.

Как указывалось выше, согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Поэтому включение в конкурсную документацию условия, которое в итоге привело к исключению из круга участников закупки лиц, способных обеспечить очевидные потребности заказчика, является нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции считает, что учреждением нарушена часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 (далее - Постановление N 929) установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления). Пунктом 2 данного постановления установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства; наркотическое лекарственное средство; психотропное лекарственное средство; радиофармацевтическое лекарственное средство.

В данном случае у закупаемого лекарственного препарата имеется международное непатентованное наименование - "Ландыша листьев гликозид", требуемая форма и дозировка - раствор для внутривенного введения 0,6 мг/мл - 1 мл, ампулы N 10. В аукционной документации препарат указан в соответствии с имеющимся международным непатентованным наименованием.

Начальная (максимальная) цена контракта на поставку лекарственных средств N 3-2015 определена в размере 730 716,09 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя на пункт 2 Постановления N 929.

Согласно пункту 16 статьи 4 Закона N 61-ФЗ под международным непатентованным наименованием лекарственного средства понимается наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения, под фармацевтической субстанцией - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность.

В силу статьи 13 названного Закона в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, содержится в Государственном реестре лекарственных средств (статья 33 Закона N 61-ФЗ).

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, "Ландыша листьев гликозид" - это наименование действующего вещества в лекарственном препарате, а регистрации подлежит лекарственный препарат, содержащий такое действующее вещество.

Согласно Государственному реестру лекарственных средств действующему веществу "Ландыша листьев гликозид" (МНН) соответствует зарегистрированный в Российской Федерации лекарственный препарат, содержащий такое вещество - "Коргликард", производитель - ООО "Опытный завод "ГНЦЛС", аналогичный по лекарственной форме - раствор для внутривенного введения и дозировке - 0,6 мг/мл 1 мл, ампулы N 10.

Таким образом, управление обоснованно указало на отсутствие в действиях заказчика нарушений пункта 6 части статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Также управление при вынесении оспариваемого решения правомерно не согласилось с доводами предпринимателя о том, что остаточный срок годности лекарственных средств необоснованно определен в документации как не менее 60 % срока годности, поскольку должен определяться конкретным периодом (дни, месяцы, годы).

В соответствии со статьей 472 Гражданского кодекса Российской Федерации срок годности товар - это срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Нормы Закона N 44-ФЗ не содержат четкой регламентации того, каким образом в документации о торгах необходимо указывать срок годности предмета закупки.

В материалах дела имеются объяснения заказчика и уполномоченного органа, согласно которым указанные требования к сроку годности установлены в соответствии с его потребностями и сложившейся практикой по закупкам лекарственных средств. Данная закупка лекарственных препаратов планируется на срок не более одного календарного года и поставка осуществляется партиями по заявке от заказчика. По данной закупке необходимо поставить 69 наименований лекарственных средств, указанные товары в большинстве своем имеют срок годности 2-3 года, а потому указывать срок годности по каждой позиции технического задания в данном случае нецелесообразно и невозможно.

Как правомерно указано судом первой инстанции, предприниматель, оспаривая данные положения аукционной документации по формальным основаниям, не обосновал, каким образом изложение спорных положений об остаточном сроке годности в виде процентов препятствует ей участвовать в торгах, либо в чем заключается неясность такого изложения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа индивидуальному предпринимателю Выборновой Юлии Владимировне в признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 10.08.2015 N 04-05/4802 по делу N 267оз-15 о признании необоснованной жалобы в части отсутствия в действиях государственного бюджетного учреждения здравоохранения Архангельской области "Мирнинская центральная городская больница" нарушения части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 10.08.2015 N 04-05/4802 по делу N 267оз-15 в указанной части.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением требований предпринимателя расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в размере 450 руб. следует взыскать с управления.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 октября 2015 года по делу N А05-9084/2015 отменить в части отказа индивидуальному предпринимателю Выборновой Юлии Владимировне в признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 10.08.2015 N 04-05/4802 по делу N 267оз-15 о признании необоснованной жалобы предпринимателя в части отсутствия в действиях государственного бюджетного учреждения здравоохранения Архангельской области "Мирнинская центральная городская больница" нарушения части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 10.08.2015 N 04-05/4802 по делу N 267оз-15 в указанной части.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРН 312302508100050, ИНН 301705291824; место нахождения: г. Астрахань, р-н. Советский).

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2) в пользу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны расходы по уплате госпошлины в сумме 450 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.Ю. Докшина В.И. Смирнов