Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2016 г. N 09АП-55475/15

г. Москва

28 января 2016 г.

Дело N А40-51274/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13

апелляционную жалобу ООО "Домес"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2015

по делу N А40-51274/15, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-408)

по заявлению ООО "ДОМЕС" (ОГРН 1037785539540)

к УФАС по г. Москве

третье лицо: Государственное казенное учреждение здравоохранения города Москвы "Туберкулезная клиническая больница N 3 имени профессора Г.А. Захарьина Департамента здравоохранения города Москвы"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: Мурашова А.В. по дов. от 23.12.2015 N б/н,

Логинов П.Б. по дов. от 09.10.2015 N б/н;

от ответчика: Михалёва Н.А. по дов. от 16.12.2015 N 03-18;

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2015 отказано в удовлетворении заявления ООО "Домес" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве (далее - антимонопольный орган) по делу N 2-19-1893/77-15 от 09.04.2015 отказано.

Заявитель не согласился с принятым решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование этого указывается, что у Заказчика не имелось оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, а также для отказа в принятии Заказчиком данной банковской гарантии. Также указывает, что действия ООО "Домес" были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности действиях, основания для признания ООО "Домес", уклонившимся от заключения контракта, и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа отсутствовали.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом, о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив все представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ГКУЗ города Москвы "Туберкулезная клиническая больница N 3 имени профессора Г.А. Захарьина Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - Заказчик) проведен электронный аукцион на оказание услуг по техническому обследованию состояния вакуумной полостины и ремонтных работ на газификаторе холодном криогенном ГХК-3/16-200-М на 2015 год (реестровый номер 0373200107414000187).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона, составленным 10.11.2014, победителем названной закупки признан заявитель.

В соответствии с требованиями п. 25.1 аукционной документации, заявителем представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 0012189, выданная ОАО "О.К. Банк" 28.11.2014.

Вместе с тем, Заказчиком установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям закупочной документации в части несоответствия перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, ввиду чего актом от 05.12.2014 N 192/К ООО "Домес" признан уклонившимся от заключения контракта.

По результатам проведенной проверки, оспариваемым решением антимонопольного органа сведения об ООО "Домес" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что решение антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, согласно п. 25.1 части IV Аукционной документации, Заказчиком установлено требование о представлении обеспечения исполнения обязательств по договору в виде безотзывной банковской гарантии, которая должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с требованиями п. 25.1 аукционной документации, заявителем представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 0012189, выданной ОАО "О.К. Банк" 28.11.2014.

Заявитель в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что у Заказчика не имелось оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, а также для отказа в принятии Заказчиком данной банковской гарантии.

Вместе с тем, статьей 70 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Закона о контрактной системе).

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45).

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2, 3 ст. 45 Закона; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с Постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005 предусмотрен следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

3)документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

4)документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

В свою очередь, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции представленная заявителем банковская гарантия N 0012189 содержала следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

1) платежное поручение, подтверждающие перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена государственным контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

2) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

3) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность);

4) документы, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по государственному контракту;

5) копию государственного контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии.

Таким образом, заявитель правомерно признан Заказчиком уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, отличной по содержанию от требуемого (п. 25.1 аукционной документации): положения предоставленной банковской гарантии указывают на дополнительные условия, без которых выплата денежных средств по обеспеченным и неисполненным обязательствам Принципала невозможна.

Условия банковской гарантии, предоставленной ООО "Домес", не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в части несоответствия перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (утв. Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005), поскольку увеличивают количество документов, которые необходимо Заказчику представить в Банк. В случае же не представления этих дополнительных документов, у Заказчика возникает риск отказа Банка в получении денежной выплаты.

На основании изложенного, учитывая факт несоответствия представленного обеспечения требованиям аукционной документации (п. 25.1 аукционной документации) антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о законности действий Заказчика по отказу от заключения договора с заявителем ввиду уклонения последнего от такого заключения, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу положений ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Антимонопольным органом установлен и материалами дела подтверждается, факт ненадлежащего исполнения заявителем обязанности по обеспечению исполнения контракта в части представления банковской гарантии, несоответствующей требованиям аукционной документации, проекта договора и Закона о контрактной системе, что является основанием для внесения сведений об ООО "Домес" в реестр недобросовестных поставщиков, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что действия ООО "Домес" были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности действиях, основания для признания ООО "Домес", уклонившимся от заключения контракта, и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченного исполнительного органа отсутствовали.

Вместе с тем, из содержания п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям указанного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Судом первой инстанции верно отмечено в решении, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

С учетом установленных обстоятельств дела и приведенных правовых норм оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям закона.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2015 по делу N А40-51274/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов