Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2016 г. N 15АП-14447/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 мая 2016 г. N Ф08-1831/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

27 января 2016 г.

дело N А53-25814/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от Компании "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд": представитель Лысенко Д.Л. по доверенности от 13.01.2015,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" - Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов": представитель Голенкова Г.К. по доверенности от 30.12.2014,

от ФНС России в лице Управления ФНС России по Ростовской области: представитель Ярцев Д.В. по доверенности от 19.05.2015,

от ОАО "Гранит": представитель Калинина И.В. по доверенности от 30.01.2015,

от Центрального банка РФ в лице Отделения по Ростовской области Южного главного управления Центрального банка РФ: представитель Кичигина М.Л. по доверенности от 31.08.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Компании "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2015 по делу N А53-25814/2014 об отказе во включении в реестр требований кредиторов

по заявлению Компании "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" о включении в реестр требований кредиторов

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" (ИНН/ОГРН 6168065792/1026100011200),

принятое в составе судьи Щербаковой И.Л.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" (далее - должник) обратилась Компания "Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника основного долга в размере 1 235 309 543,16 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 392 389 213,31 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2015 заявление Компании "Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд" о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" оставлено без удовлетворения.

Компания "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить, включить требования компании в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что наличие задолженности подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела. Выводы суда противоречат нормам материального права и представленным доказательствам.

В отзывах на апелляционную жалобу Центральный банк РФ, ОАО "Гранит", уполномоченный орган просят определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Компании "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить,

Представители ОАО "Гранит", ФНС России в лице Управления ФНС России по Ростовской области просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.12.2014 по делу N А53-25814/14 общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Функции конкурсного управляющего возложены на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов", расположенную по адресу: 109240, г. Москва, ул.Верхний Таганский тупик, д. 4.

Сведения об открытии процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 237 от 27.12.2014.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 189.76 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за исключением требований о признании права собственности, о компенсации морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, а также требований по текущим обязательствам, предусмотренным статьей 189.84 настоящего Федерального закона, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном статьями 189.73 - 189.101 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 189.85 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявлять свои требования к кредитной организации в любой момент в ходе конкурсного производства, а также в порядке, установленном статьей 189.32 настоящего Федерального закона, в период деятельности в кредитной организации временной администрации по управлению кредитной организацией.

Указанные требования предъявляются конкурсному управляющему наряду с приложением вступивших в силу решений суда, арбитражного суда, определений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда или иных судебных актов, а также подлинных документов либо их надлежащим образом заверенных копий, подтверждающих обоснованность этих требований.

В пункте 4 статьи 189.85 Закона о банкротстве указано, что конкурсный управляющий рассматривает предъявленное в ходе конкурсного производства требование кредитора и по результатам его рассмотрения не позднее чем в течение тридцати рабочих дней со дня получения такого требования вносит его в реестр требований кредиторов в случае обоснованности предъявленного требования. В тот же срок конкурсный управляющий уведомляет соответствующего кредитора о включении его требования в реестр требований кредиторов, или об отказе в таком включении в указанный реестр, или о включении в этот реестр требования в неполном объеме. В случае внесения требования кредитора в реестр требований кредиторов в соответствующем уведомлении, направляемом кредитору, указываются сведения о размере и составе его требования к кредитной организации, а также об очередности его удовлетворения.

Возражения по результатам рассмотрения конкурсным управляющим требования кредитора могут быть заявлены в арбитражный суд кредитором не позднее чем в течение пятнадцати календарных дней со дня получения кредитором уведомления конкурсного управляющего о результатах рассмотрения этого требования. К указанным возражениям должны быть приложены уведомление о вручении конкурсному управляющему копии таких возражений или иные документы, подтверждающие направление конкурсному управляющему копии возражений и приложенных к возражениям документов (пункт 5 статьи 189.85 Закона о банкротстве).

В силу пункта 6 статьи 189.85 Закона о банкротстве требования кредиторов, возражения по которым не заявлены в срок, предусмотренный пунктом 5 настоящей статьи, считаются установленными в размере, составе и очередности удовлетворения, которые определены конкурсным управляющим.

Требования кредиторов, по которым заявлены возражения, рассматриваются арбитражным судом в порядке, установленном статьей 60 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий должника отказал в удовлетворении заявления о включении требования в реестр требований кредиторов, что подтверждается уведомлением от 07.04.2015, полученным кредитором 13.04.2015.

Судом установлено, что 22.01.2015 компания "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" (кредитор) направила конкурсному управляющему общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Донинвест" - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" требование кредитора в общей сумме 1 627 698 756 руб. 47 коп. о включении в реестр требований кредиторов должника.

13.04.2015 кредитор получил уведомление конкурсного управляющего об отказе во включении требований кредитора в реестр требований должника. Единственной причиной отказа для отказа в удовлетворении заявления послужил тот факт, что у конкурсного управляющего отсутствуют сведения о выдаче банковских гарантий N RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008 и N RUSS/GU/20080617 от 17.06.2018.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что 04.05.2008 и 15.05.2008 Компания "Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд" (кредитор) и ООО "Русслегавто" (принципал) заключили договоры поставки N RU-0805 и N RU-0806, в соответствии с которыми кредитор обязался поставить товары, а принципал их оплатить. В обеспечение исполнения обязательств принципала по оплате товаров должник выдал банковские гарантии: по договору поставки от 04.05.2008 NRU-0805 банковскую гарантию от 04.06.2008 NRUSS/GU/20080604 на сумму 7 159 500 долларов США и по договору поставки от 15.05.2008 N RU-0806 банковскую гарантию от 17.06.2008 NRUSS/GU/20080617 на сумму 14 319 000 долларов США; всего на сумму 21 478 500 долларов США.

Кредитор исполнил свои обязательства по поставке товаров, однако принципал их не оплатил. Данные факты установлены вступившим в силу определением Арбитражного Ростовской области от 23.02.2014 по делу N А53-27746/12, оставленным в силе постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций.

В связи с неисполнением принципалом своих обязательств по оплате товара кредитор направил должнику требования от 22.04.2009 о выплате по гарантиям. Указанные требования были направлены должнику посредством курьерской службы DHL, что подтверждается авианакладной N 854 3070.

Согласно выписке о движении отправления должник получил требования 27.04.2009. Во исполнение гарантий 23.04.2009 банк кредитора направил должнику СВИФТ-сообщения, подтверждающие обязательный характер подписей кредитора на требованиях и впоследствии подтвердил доставку этих сообщений должнику. В соответствии с условиями гарантий должник должен был произвести оплату по ним в течение 10 банковских дней с получения требований.

Сообщением от 19.05.2009 должник подтвердил получение требований и указал, что в связи с тем, что сумма гарантий должна автоматически уменьшаться на ту часть обязательств, которая была исполнена принципалом, то должник связался с принципалом и ожидает подтверждения отсутствия оплаты по договорам поставки. Однако, оплата по гарантиям не была произведена должником.

Кредитор указал, что согласно условиям гарантий споры по ним подлежали рассмотрению в Международном арбитражном центре Гонконга в соответствии с регламентом последнего.

В связи с этим, кредитор инициировал арбитражные разбирательства по соответствующим гарантиям, что подтверждается следующими доказательствами.

В соответствии с пунктом 2 регламента Международного арбитражного центра Гонконга разрешение спора проходит в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ. На тот момент действовала редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года, согласно пункту 2 статьи 3 которой арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже. Уведомления об арбитраже были направлены должнику посредством курьерской службы DHL, что подтверждается авианакладной N 291 6274 266. Согласно сведениям о движении отправления должник получил уведомления об арбитраже 20.08.2009.

Следовательно, срок исковой давности был прерван ввиду предъявления требований в рамках арбитражных разбирательств. На настоящий момент согласно определению состава арбитража от 12.12.2014 арбитражные разбирательства приостановлены.

B связи с тем, что решением Арбитражный суд Ростовской области от 16.12.2014 по делу N A53-25814/14 должник признан банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство, кредитор обратился с заявлением о включении его требования в реестр требований кредиторов должника.

В определении арбитражного суда от 23.02.2014 по делу N А53-27746/12, рассматривая вопрос об исполнении кредитором обязательств по договорам поставки, суд установил, что из-за дефектов некоторых поставленных товаров требования кредитора обоснованы в части и снизил их: по договору N RU-0805 на 83 830,85 долларов США, по договору N° RU-0806 - на 95 817,79 долларов США, а всего по этим договорам - на 179 648,64 долларов США. Таким образом, сумма требований кредитора по гарантиям с учетом указанного снижения составляет 21 298 851,36 долларов США.

Кредитор уступил третьим лицам часть требований к принципалу, вытекающих из договора N RU-0805, а именно: в размере 126 750 долларов США, что подтверждается определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.02.2014 по делу NА53-27746/12. Следовательно, общая сумма требований кредитора к должнику по гарантиям должна быть уменьшена на уступленную третьим лицам сумму в размере 126 750 долларов США, то есть до 21 172 101,36 долларов США.

Кроме того, кредитор просил включить в реестр требований кредиторов проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.05.2009 по 09.10.2014.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование кредитора не подлежит удовлетворению, так как заявлено по отсутствующим гарантийным обязательствам.

Повторно рассмотрев обособленный спор, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствовался нижеследующим.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 189.85 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявлять свои требования к кредитной организации в любой момент в ходе конкурсного производства, а также в порядке, установленном статьей 189.32 настоящего Федерального закона, в период деятельности в кредитной организации временной администрации по управлению кредитной организацией.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предъявление не подтвержденных судебным актом требований кредиторов, вступающих в дело о банкротстве, - один из способов судебной защиты гражданских прав (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1 - 2 и 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 23.12.2010 N 63, предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок. В связи с этим в силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации такие сделки по указанным основаниям могут быть признаны недействительными только в порядке, определенном главой Закона о банкротстве.

Наличие у сделки, на которой основывает требование кредитор, оснований для признания ее недействительной в соответствии со статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве не может использоваться в качестве возражения при установлении этого требования в деле о банкротстве, а дает только право на подачу соответствующего заявления об оспаривании сделки в порядке, определенном этой главой. В то же время наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Таким образом, установление судом, рассматривающим дело о банкротстве, фактов злоупотребления правом, недобросовестного поведения сторон при совершении сделки, положенной в основу требования о включении в реестр требований кредиторов должника, является основанием для отказа во включении такого требования в реестр. Указанные обстоятельства входят в предмет доказывания при рассмотрении обособленного спора о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов должника.

Согласно пункту 2 статьи 154 Гражданского Кодекса Российской Федерации односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

В случае с односторонней сделкой (банковской гарантией) имеет место только одна сторона сделки (гарант) и для заключения данной сделки необходимо и достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта). При этом, согласие бенефициара, выраженное в любой форме (в том числе посредством электронного сообщения), законом не предусмотрено.

Гарантия является внебалансовым обязательством банка. В силу гарантии банк, (гарант) предоставляет по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

В соответствии со статьей 6 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (публикация МПТ 458) гарантия вступает в силу, начиная с даты своей выдачи, если только ее условия специально не предусматривают, что такое вступление в силу наступает с более поздней даты или подчиняется условиям, указанным в гарантии и определяемым гарантом на основании каких-либо документов, указанных в гарантии.

Предоставленные кредитором гарантии содержат условие "настоящая гарантия вступает в силу, начиная с даты выдачи".

В дату вступления в силу банковской гарантии у кредитной организации возникает условное обязательство. В указанную дату гарантии подлежат отражению в учете кредитной организации в соответствии с разд. 5 гл. в ч. II Приложения к Положению о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (утв. Банком России 26.03.2007 N 302-П), на внебалансовом счете N 91315.

В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России устанавливает обязательные нормативы. Статьей 64 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" установлен максимальный размер риска на одного заемщика, который не может превышать 25 процентов размера собственных средств (капитала) кредитной организации.

Инструкцией Банка России от 16.01.2004 N 110-И "Об обязательных нормативах банков" банковские гарантии классифицируются как финансовые инструменты с высоким риском и учитываются при расчете норматива Н6 "Максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков".

Так как гарантии, на основании которых кредитор заявил требование к должнику, безотзывные (статья 5 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (публикация МПТ 458), величина кредитного риска по условным обязательствам является высокой и при расчете норматива подлежала учету в полном размере.

Конкурсному управляющему передана банковская отчетность, представляемая в Банк России, и включающая в себя информацию по расчету обязательных экономических нормативов кредитной организации, расчет собственных средств (капитала) - код формы 0409134, согласно которой по состоянию на 01.06.2008 собственный капитал банка составлял 534 328 000 руб. При таком размере капитала банк имел право выдать гарантию на одного заемщика на сумму, не превышающую 133 582 000 руб.

Предоставленные кредитором гарантии выданы на сумму 508 656 700 руб., что значительно превышает предельно допустимые значения. Расчет по нормативу Н6 по данным гарантиям составляет 95 % при максимально допустимом числовом значении Н6 - 25 %.

В соответствии с Положением Банка России от 20.03.2006 N 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям.

На внебалансовом учете Банка на дату введения конкурсного производства не были отражены гарантии RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008 на сумму 7 159 500 долларов США, RUSS/GU/20080617 от 17.06.2008 на сумму 14 319 000 долларов США.

Не были отражены данные гарантии и в аналитическом бухгалтерском учете банка на дату выдачи. Резервы на возможные потери по упомянутым гарантиям банком не формировались. Обязательства банка перед кредитором не отражены в учете банка.

Таким образом, размер обязательств банка по банковским гарантиям фактически равнялся размеру капитала банка, что свидетельствует не только о нарушении банком законодательства Российской Федерации, но и о злоупотреблении правом со стороны руководства банка, выдавшего гарантии.

Выступая гарантом по обязательствам ООО "Русслегавто" (принципал), банк не получил какую-либо плату от последнего за выданные гарантии. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что для банка выдача гарантий на столь значительную сумму не имела экономического смысла и не была направлена на получение дохода.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание сведения, касающиеся финансового состояния должника, превышение обязательств по выданным банковским гарантиям стоимости активов должника, обстоятельства выдачи банковской гарантии, исходя из нецелесообразности и убыточности для ООО КБ "Донинвест" указанной сделки, свидетельствующей о направленности действий должника на увеличение кредиторской задолженности в нарушение интересов других кредиторов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о ее ничтожности, поскольку при выдаче банковской гарантии имело место злоупотребление банком принадлежащими ему правами (статьи 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование кредитора не подлежит удовлетворению, так как основано на ничтожной сделке.

При рассмотрении требования кредитора суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сделка по предоставлению банковской гарантии является односторонней сделкой, таким образом, подтвердить ее совершение может сам гарант, то есть ООО КБ "Донинвест" в лице конкурсного управляющего, либо наличие документа, подтверждающего ее выдачу. Конкурсный управляющий подтвердил документально, что в учете банка не отражены обязательства по банковским гарантиям.

Предоставленная заявителем копия электронного письма банка от 19.05.2009 сама по себе не является доказательством подтверждения банком наличия обязательств. Данное письмо, не носящее форму специальным образом аутентифицированного СВИФТ-документа, так как оформлено в свободном формате, подтверждает только, что сотрудники банка известили клиента и проинформировали об этом китайский банк, направивший запрос.

Действия заявителя существенным образом нарушают права других конкурсных кредиторов, кроме того, в связи с невозможностью обращения регрессного требования к ООО "Русслегавто", и направлены на искусственное увеличение кредиторской задолженности на приобретение права преобладающего контроля над процедурой банкротства

Кроме того, не соблюдена простая письменная форма гарантии.

Из предъявленных "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" распечаток текстов, обозначенных как гарантии, следует, что банковские гарантии в письменной форме в пользу "Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд" не выдавались.

Согласно статье 368 Гражданского Кодекса Российской Федерации банковская гарантия является письменным обязательством. Таким образом, если та или иная форма выданной банком гарантии не может быть отнесена к категории "письменной", то не возникнет и гарантийного обязательства.

В силу пункта 1 статьи 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме обязательно должна содержать подпись лица, совершающего сделку.

Абзац 2 пункта 1 статьи 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации допускает совершение двусторонних (многосторонних) сделок способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса, то есть путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору либо совершением акцептантом действий по выполнению условий оферты. Из буквального толкования абзаца 2 пункта 1 статьи 160 ГК РФ нельзя установить, что указанные положения могут распространяться на односторонние сделки.

Согласно пункту 2 статьи 154 Гражданского Кодекса Российской Федерации односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

В соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Действующим законодательством, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, возможность использования иных методов совершения сделки не предусмотрено.

В рассматриваемом случае требования действующего законодательства о письменной форме сделки при выдаче гарантий не были соблюдены. Стороны подтвердили факт выдачи банковских гарантий только в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ), что не является соблюдением письменной формы банковской гарантии.

Из текста представленных в дело гарантий следует, что они подчиняются Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты N 458). Однако, ссылка в банковской гарантии на иные нормы, чем российские правовые нормы, не соответствует статье 1209 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке.

Указанная норма является императивной коллизионной нормой, действие которой нельзя устранить выбором иностранного права или иных норм для регулирования отношений по банковской гарантии. То есть, все отношения по банковской гарантии, выданной российским банком, могут при наличии иностранного элемента учитывать особенности иностранного права либо иные нормы, но только не форма банковской гарантии. Таким образом, даже если российский банк по просьбе иностранного принципала выдаёт банковскую гарантию иностранному же бенефициару, условия и в частности форма банковской гарантии в любом случае должна соответствовать требованиям российского законодательства.

Таким образом, даже если гарант сослался в банковской гарантии на Унифицированные правила в качестве нормативного акта, регулирующего банковскую гарантию, тем не менее, выдача такой гарантии в электронной форме противоречит статье 1209 ГК РФ.

Кроме того, несоблюдение письменной формы банковской гарантии противоречит: пункту 3 статьи 162 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которого несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки; пункту 1 статьи 1187 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом (таким образом, понятие банковской гарантии и формы банковской гарантии будет определяться в соответствии с российским законодательством).

Таким образом, банковские гарантии N RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008 и N RUSS/GU/20080617 от 17.06.2018, выданные в форме электронных сообщений, переданных по системе ТЕЛЕКС, являются недействительными сделками в силу несоответствия их российскому законодательству.

В тексте представленных Bondy Trade Wuhu Co.LTD банковских гарантий предусмотрено, что срок их действия истекает либо (А) в дату перевода покупателем платежа в размере гарантированной суммы в пользу указанного в договоре бенефициара, либо (В) в день, когда затребованный платеж будет произведен в пользу бенефициара, установленного настоящей гарантией (дата истечения срока действия), в зависимости от того, какое из событий наступит ранее.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что подобная формулировка банковской гарантии не отвечает требованиям российского законодательства, предусматривающим в обязательном порядке необходимость наличия даты истечения банковской гарантии, либо события, являющегося условием ее истечения.

Поскольку текст банковской гарантии в обязательном порядке должен содержать указание о сроке, на который выдано гарантийное обязательство, то в случае несоблюдения данного правила гарантийное обязательство в силу статьи 432 ГК РФ следует считать не возникшим.

В тексте представленной кредитору банковской гарантии не содержится условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащиеся в гарантии указания на то, что гарантия действует до полного выполнения обязательств принципала или гаранта, не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

О несоответствии подобной формулировки срока гарантии требованиям Российского законодательства свидетельствуют следующее.

Согласно статье 190 Гражданского Кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если событие носит случайный характер и для сторон неизвестно наступит оно или нет (например, исполнение обязательств по гарантии или контракту), то оно не может определять срок, а является условием.

Заключение сделок под условием регулируется статьей 157 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой сделка считается совершенной под отменительным или отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" разъяснено, что содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

Из текста гарантии следует, что она подчиняется Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты N 458).

Помимо Гражданского Кодекса Российской Федерации срок банковской гарантии может определяться и Унифицированными правилами, согласно которым предусмотрены два варианта указания срока: либо календарной датой, либо по предоставлению гаранту документов, предусмотренных для целей истечения срока действия гарантии (событие, по наступлению которого срок действия гарантии истекает).

В представленных кредитором гарантиях указание в тексте гарантии срока ее действия до даты перевода покупателем платежа в размере гарантированной суммы в пользу указанного в договоре бенефициара, либо до момента, когда затребованный платеж будет произведен в пользу бенефициара, установленного настоящей гарантией, в зависимости от того, что наступит ранее, фактически говорит о бессрочном характере обязательства банка, что противоречит не только императивным нормам российского законодательства, но и статье 22 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты N 458).

Так как в тексте гарантий отсутствует ссылка на применимое право, то в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и согласно Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты N 458) ст. 27, применению подлежит право страны местонахождения гаранта, то есть Российской Федерации.

Принимая во внимание изложенное выше, а также учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 34 постановления Пленума N 42 от 12.07.2012, о том, что условие акцессорного обязательства о его действии до фактического (полного) исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия обеспечивающего обязательства, поскольку не соответствует положениям статьи 190 ГК РФ, а именно: отсутствует указание на календарную дату или период времени, исчисляемый годами, месяцами, неделями, днями или часами, а равно на событие, которое должно неизбежно наступить, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что срок действия спорных банковских гарантий не установлен.

В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а именно: по условиям, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Отсутствие существенного условия обязательства влечет за собой незаключенность договора.

В связи с тем, что договор является двусторонней сделкой, порождающей права и обязанности участвующих в нем лиц (статьи 153, 307, 420 ГК РФ), то данные положения о существенных условиях и последствиях их не определения подлежат применению и в отношении односторонней сделки, которой по существу является банковская гарантия (статья 368 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 информационного письма N 27 от 15.01.1998, срок, на который выдана банковская гарантия, исходя из положений пункта 2 статьи 374 ГК РФ и пункта 1 статьи 376 ГК РФ, является существенным условием гарантийного обязательства, в связи с чем, при отсутствии указания на такой срок гарантийное обязательства в силу статьи 432 ГК РФ следует считать не возникшим.

Принимая во внимание изложенное выше, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование кредитора удовлетворению не подлежит, так как заявлено по отсутствующим гарантийным обязательствам.

Арбитражный суд первой инстанции выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Оснований для переоценки выводов суда у судебной коллегии не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2015 по делу N А53-25814/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном ст. 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева