Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2016 г. N 15АП-18704/15

город Ростов-на-Дону

26 января 2016 г.

дело N А32-5486/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от ООО"ОВИК инжиниринг": представитель Пустовит А.О. паспорт, доверенность N б/н от 26.08.2014; директор Дорошенко А.И. паспорт;

от ООО "Бакра": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "ЭкоСтрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "ГЕЛИОС": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.09.2015 по делу N А32-5486/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг"

(ИНН 2312185209, ОГРН 1112312008522)

к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Бакра"

(ИНН 2310041882, ОГРН 1022301620098)

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" (ИНН 2312133514, ОГРН 1062312041626); общества с ограниченной ответственностью "ГЕЛИОС",

о взыскании 4 513 150 руб. 10 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра"

к обществу с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг",

обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой"

о признании соглашения ничтожным, взыскании 95 107 048 руб. 08 коп.,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Бакра", о взыскании 4 513 150 руб. 10 коп., в том числе: 3 879 381 руб. задолженности, 633 768 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В Арбитражный суд Краснодарского края от общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" поступило встречное исковое заявление к обществу с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг", к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" о признании соглашения ничтожным, взыскании 1 551 501 руб. 60 коп. неустойки, уменьшении цены договора соразмерно существенным недостаткам и доработкам, которые делают результат работ непригодным для его обычного использования.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 августа 2012 года удовлетворено ходатайство истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "ГЕЛИОС".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 апреля 2014 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07 июля 2014 года, по первоначальному иску: с общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" взыскано 4 817 470 руб. 23 коп., в том числе: 3 265 968 руб. 63 коп. задолженности, 1 551 501 руб. 60 коп. неустойки, а также 266 480 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" взыскано 1 551 501 руб. 60 коп. неустойки, а также 278 515 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 апреля 2014 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 июля 2014 года по делу N А32-5486/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что суды не устранили имеющиеся в судебных экспертизах по делу явные противоречия, при новом рассмотрении устранить указанные противоречия, при необходимости обсудить вопрос о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы.

При новом рассмотрении дела решением суда от 04.09.2015 по первоначальному иску: с общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" взыскано 578 368 руб. 41 коп. задолженности, а также 47 311 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 563 руб.

С общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" взыскано 223 350 руб. судебных издержек.

В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" взыскано 402 329 руб. 41 коп.

По встречному иску: с общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" взыскано 1 551 501 руб. 60 коп. неустойки, а также 28 515 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, указав, что судом необоснованно положено в основу решения экспертное заключение от 09.04.2013 N 02-71, разница между выводами экспертов по трем экспертизам значительная. Судом необоснованно отклонены требования о взыскании неустойки, нарушены нормы статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, неверно распределены судебные расходы, иск о некачественно выполненных работах должен быть предъявлен к подрядчику.

В судебное заседание ООО "Бакра", ООО "ЭкоСтрой", ООО "ГЕЛИОС", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "ОВИК инжиниринг" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" (далее по тексту - заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" (далее по тексту-подрядчик) подписали договор N 021-06-08 от 08 октября 2008 года, по условия которого подрядчик принял на себя обязательство поставить оборудование и материалы для систем отопления, вентиляции и кондиционирования, согласно спецификации, а также выполнить монтажные работы по системам отопления, вентиляции и кондиционирования, на объекте: "Торгово-сервисный автоцентр фирмы БМВ, расположенного по адресу РФ, Республика Адыгея, Тахтамукайский район, МО "Старобжегокаское сельское поселение", аул. Новая Адыгея, вдоль автодороги "Южный подъезд к автомагистрали "ДОН" км 1+523 метра.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора определяется на основании сметы и составляет 15 515 016 руб., в том числе НДС 18 процентов. Стоимость поставляемого оборудования и материалов составляет 11 646 314 руб., стоимость монтажных работ составляет 3 868 703 руб. Окончательная цена будет определена на основании фактических затрат подрядчика на основании акта выполненных работ КС-2 (пункт 2.3 договора).

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Бакра" и общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" подписали дополнительное соглашение N 1 от 13 октября 2009 года к договору N 021-06-08 от 08 октября 2008 года, в соответствии с которым стоимость работ по дополнительному соглашению определяется сметным расчетом и составляет 312 799 руб. 33 коп.

Работы выполняются подрядчиком в сроки согласно графику производства работ (приложение N 2 к договору), должны быть полностью завершены в течение 120 календарных дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Сроки завершения отдельных этапов работ определяются графиком производства работ.

Подрядчик выполнил работы по изготовлению проектной документации на сумму 316 200 руб., что подтверждается подписанным актом N 00000002 от 07 апреля 2009 года. Акт подписан сторонами и скреплен оттиском печати.

Подрядчик выполнил принятые на себя обязательства по договору, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 23.04.2009 на сумму 12 324 871 руб. 08 коп., N 2 от 27.01.2011 на сумму 2 838 310 руб. 64 коп., всего на сумму 15 163 181 руб. 72 коп.

Истец в исковом заявлении указал, что ответчик частично оплатил задолженность в размере 11 600 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 509 от 17.10.2008 на сумму 2 500 000 руб., N 523 от 20.10.2008 на сумму 2 500 000 руб., N 907 от 05.12.2008 на сумму 3 000 000 руб., N 127 от 10.06.2009 на сумму 2 000 000 руб., N 745 от 29.04.2010 на сумму 300 000 руб., N34 от 08.06.2010 на сумму 700 000 руб., N 90 от 18.06.2010 на сумму 300 000 руб., N 321 от 20.07.2010 на сумму 200 000 руб., N 530 от 28.03.2011 на сумму 100 000 руб.

ООО "ЭкоСтрой" и ООО фирма "Бакра" подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.10.2011, из которого усматривается задолженность ООО фирма "Бакра" перед ООО "ЭкоСтрой" в размере 3 879 381 руб. 72 коп. Акт подписан сторонами и скреплен оттисками печати.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" (далее по тексту-первоначальный кредитор) и общество с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" (далее по тексту - новый кредитор) подписали соглашение об уступке права требования (цессия) от 23 декабря 2011 года, по условия соглашения первоначальный кредитор уступает, а новый кредитор принимает право (требование) по договору N 021-06-08 от 08 октября 2008 года, заключенному между первоначальным кредитором (цедентом) и ООО фирма "Бакра" сумма основного долга 3 879 381 руб. 72 коп., в том числе НДС 591 770 руб. 09 коп., сумму процентов за пользование чужими денежными средствами 576 870 руб. 78 коп.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке. При этом в статье 384 Кодекса предусмотрен переход прав первоначального кредитора к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В силу пункта 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору. Договор уступки требования, заключенный фирмой и обществом, не содержит условий, противоречащих нормам параграфа 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец в адрес ответчика направил уведомление о заключении соглашения об уступке права (требования) N 6 от 21 января 2012 года и предложил в добровольном порядке оплатить задолженность.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 7 от 21 января 2012 года, в которой указал на наличие образовавшейся задолженности и предложил в течение семи дней ее погасить.

Невыполнение ответчиком условия договора в части оплаты за выполненные работы, явилось основанием обращения в суд.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Как следует из положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Положениями части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с п. п. 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. При этом согласно статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений.

Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, внес на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства в размере 250 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 1521 от 16.07.2012.

Ходатайство о назначении экспертизы было удовлетворено судом первой инстанции, производство экспертизы было поручено ООО "Лаборатория судебных экспертиз", экспертам Бережному А.С., Дармодехиной Т.С.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные монтажные работы и установленное оборудование требованиям договора N 021-06-08 от 08.10.2008, СНиП, ГОСТ и необходимой для такого вида работ нормативно-технической документации? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество работ?

2. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору N 021-06-08 от 08.10.2008?

3. Имеются ли недостатки в работе оборудования систем отопления, вентиляции и кондиционирования, расположенных в помещениях ООО Фирма "Бакра"? Если имеются, то каковы причина их возникновения и стоимость устранения?

4. Является ли установленное электрическое и газовое оборудование сертифицированным?

5. Соответствуют ли фактически выполненные работы объемам работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ формы КС-2?

6. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО "ЭкоСтрой" некачественно?

7. Определить стоимость устранения некачественно выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ?

Согласно выводам экспертного заключения N 02-71 от 09.04.2013 фактически выполненные монтажные работы и установленное оборудование не соответствуют требованиям договора N 021-06-08 от 08.10.2008 в части раздела 4 п. 2, 6 требованиям нормативно-технической документации, регламентирующей качество выполняемых работ и необходимость в установленном оборудовании;

- общая стоимость всех фактически выполненных работ составляет 16 295 137 руб. 81 коп.;

- в работе оборудования систем отопления, вентиляции и кондиционирования, расположенных в помещениях ООО Фирма "Бакра" имеются значительные дефекты. Причиной их возникновения является недоработка проектной документации и некачественно выполненная часть монтажных работ;

-стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 139 033 руб. 19 коп.;

-определить стоимость устранения перечисленных в исследовательской части недостатков не представляется возможным, так как для их устранения необходимо разработать новое проектное решение.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истец заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края внес денежные средства в размере 250 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 002008 от 08.05.2013.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03 сентября 2013 года удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "ОВИК Инжиниринг" о назначении повторной судебной экспертизы. Производство повторной экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю Манько Ларисе Юрьевне.

Согласно выводам экспертного заключения N 18/16,1-13 от 27 февраля 2014 года объем и стоимость фактически выполненных ОО "ЭкоСтрой" работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору 021-06-08 от 08.10.2008, определить технически не возможно, в связи с различными методами составления Сметы (в текущих ценах на основе фирменных закрытых расценок) и Актов выполненных работ (базисно-индексным методом на основе ТЕР с последующей индексацией в цены 4 кв. 2008 года), а так же из-за частичной замены оборудования.

Стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ по договору 021-06-08 от 08.10.2008, определенная исходя из расценок указанных в Актах выполненных работ и согласованных Заказчиком, составляет 15 474 269 руб. 74 коп.

- стоимость работ, выполненных ООО "ЭкоСтрой" некачественно, из объема работ предъявленных к оплате (запроцентованных в Актах выполненных работ) ООО "ЭкоСтрой" по Договору N 021-06-08 от 08.10.2008 составляет 130 000 рублей.

- общая стоимость устранения некачественно выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ составляет 608 301 руб. 11 коп.

Выполняя указание кассационной инстанции, суд определением от 22 декабря 2014 года назначил повторную экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт".

Согласно заключению эксперта N 3811 от 12.02.2015 фактически выполненные монтажные работы и установленное оборудование частично не соответствуют условиям договора N 021-06-08 от 08.10.2008 г., СНиП, ГОСТ и необходимой для такого вида работ нормативно-технической документации; стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору, составляет 12 006 949 руб. 80 коп.; стоимость устранения недостатков составляет 150 812 руб. 46 коп.; установленное электрическое и газовое оборудование является сертифицированным; общая стоимость фактически выполненных работ составляет 15 474 269 руб. 74 коп.; стоимость устранения дефектов в части устройства проточной вентиляции составляет 6 055 руб. 68 коп. Кроме этого эксперт указал, что определить стоимость устранения недостатков (перечень недостатков указан в заключении) не представляется возможным до разработки соответствующего проектного решения с учетом действующих строительно-технических норм и правил, а также невозможно определить стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой", некачественно.

По смыслу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с правилами статей 716 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, являющийся специалистом по вопросам выполнения порученных ему работ и ответственным за качество результата работ, вправе и обязан сообщить заказчику об упущениях заказчика при определении задания подрядчику, о необходимости выполнения дополнительных работ и других обстоятельствах, которые могут повлиять на качество работ, и несет риск последствий невыполнения этой обязанности.

Из всех заключений экспертиз следует, что выполненные работы не соответствуют условиям договора, строительным нормам и правилам.

В связи с указанными выше обстоятельствами работы не могут быть признаны выполненными надлежащим образом, некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Таким образом на основании представленных доказательств, задолженность ответчика перед истцом составляет 578 368 руб. 41 коп. (15 474 269 руб. 74 коп. (стоимость фактически выполненных работ) - 11 600 000 руб. (оплата за выполненные работы) - 3 139 033 руб. 19 коп. (стоимость некачественно выполненных работ) - 156 868 руб. 14 коп. (стоимость устранения некачественно выполненных работ).

В связи с чем, в остальной части исковые требования правомерно отклонены судом.

Истец просит взыскать неустойку за просрочку исполнения ответчиком обязательств по оплате задолженности в размер 1 551 501 руб. 60 коп.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 10.2.1. договора в случае нарушения сроков оплаты, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,5 процентов от договорной цены за каждый день просрочки. Общая сумма штрафных санкций не должна превышать 10 процентов от договорной цены.

В соответствии с соглашением об уступке права требования (цессия) от 23 декабря 2011 года с учетом дополнительного соглашения N 1 от 12 марта 2014 года, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" и обществом с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" истцу перешло право требования 576 870 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, общество с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг" является ненадлежащим истцом, в связи с чем, исковые требования в части взыскания неустойки не подлежит удовлетворению.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.22 Кодекса при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в десятидневный срок, со дня вступления в законную силу решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при подаче искового заявления оплатил государственную пошлину в размере 45 565 руб. 75 коп., что подтверждается платежным поручением N 88 от 29.02.2012, и оплатил стоимость экспертизы в размере 393 700 руб. (250 000 руб. + 143 700 руб.).

Ответчик произвел оплату стоимости экспертизы в размере 250 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением иска с ответчика в пользу истца обоснованно взыскано 47 311 руб. судебных расходов, а с истца в пользу ответчика - 223 350 руб. расходов на оплату экспертизы.

Истец по встречному исковому заявление просит признать соглашение об уступке права требования (цессия) от 23.12.2011 ничтожным, взыскать неустойку по договору N 021-06-08 от 08.10.2008 в размере 95 107 048 руб. 08 коп. (с учетом увеличения исковых требований), уменьшить цену договора соразмерно стоимости существенных недостатков и доработок.

В удовлетворении исковых требований в части признания соглашения об уступке права требования (цессия) от 23.12.2011 ничтожным судом правомерно отказано ввиду следующего.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке.

В соответствии со статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.1998 N 2884/98 при переходе прав кредитора к другому лицу при уступке требования, в соответствии со статьей 382, статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитное обязательство не прекращается, а происходит перемена лиц в обязательстве, при этом к новому кредитору переходит право первоначального кредитора в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в том числе право на неуплаченные проценты по денежному обязательству.

В силу пункта 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору.

Договор уступки требования, заключенный обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" с обществом с ограниченной ответственностью "ОВИК инжиниринг", не содержит условий, противоречащих нормам параграфа 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исковые требования о взыскании неустойки подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

На основании статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно разделу 3.2 договора работы, предусмотренных договором должны быть полностью завершены в течение 120 календарных дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика.

По смыслу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством негативных правовых последствий.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.1.2 в случае задержки подрядчиком срока завершения работ по объекту, подрядчик обязан уплатить неустойку в размер 0,5 процентов от договорной цены.

Истец просит взыскать неустойку, в соответствии с пунктом 10.1.2 договора, в размере 95 107 048 руб. 08 коп. за период с 17.02.2009 г. по 28.06.2012.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Ответчик ходатайство о приостановлении работы не заявлял. Таким образом, обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" нарушены условия контракта в части сроков выполнения работ.

Согласно соглашению об уступке права требования подрядчик уступил право требовать денежное обязательство, а не произвел замену стороны в договоре. Таким образом, согласно условий договора, подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Ответчик в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявил ходатайство о снижении размера неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Поскольку заявленная ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 1 551 501 руб. 60 коп. При уменьшении размера неустойки суд руководствуется принципом равенства сторон и установленным в пункте 10.1.1 ограничением размера неустойки в размере 10 процентов от цены договора.

Истец по встречному иску также просит уменьшить цену договора соразмерно стоимости существенных недостатков и доработок.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В удовлетворении требования об уменьшении цены договора соразмерно стоимости существенных недостатков и доработок суд отказал, поскольку при рассмотрении первоначального иска сумма задолженности уменьшена на сумму некачественно выполненных работ.

В части доводов истца о выборе судом выводов того или иного экспертного заключения в качестве основания для принятия решения, суд апелляционной инстанции отмечает, что суд в решение обоснованно указал, что ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Ответчик заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы и постановке перед экспертом следующих вопросов:

-имеются ли недостатки в работе оборудования систем отопления, вентиляции и кондиционирования, расположенных в помещениях ООО Фирма "Бакра"? Если имеются, то каковы причина их возникновения и стоимость устранения?

- определить стоимость устранения некачественно выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ?

Причиной невозможности дать ответ на поставленные вопросы эксперты Манько Л.Ю. и Беклемешев А.Ю. указали отсутствие разработанного проектного решения. После проведения экспертиз ответчик в материалы дела указанные документы не представил, в связи чем отсутствует целесообразность назначения по делу повторной (четвертой по счету) экспертизы.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 86 Кодекса заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, из чего следует, что судебное экспертное заключение не имеет преимущества перед другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как усматривается из решения суда и заключений экспертов, выбрав выводы первичной экспертизы относительно стоимости некачественно выполненных работ, суд в совокупности с другими доказательствами (а также с учётом выводов второй и третьей экспертизы о фактически выполненных работах) посчитал выводы экспертов не противоречащими материалам дела.

Так, по результатам проведенного исследования эксперт в своем заключении N 18/16.1-13 от 27.02.2014 при ответе на первый вопрос указывает на то, что в помещении N 30 "Мойка" с мокрым режимом работы не предусмотрена проектом и фактически отсутствует тепловая завеса для защиты вторых ворот, что не соответствует п. 7.7. СНиП 41-01-2003 "Отопление, вентиляция и кондиционирование". При этом, экспертом не исследован вопрос правильного подключения существующих тепловых завес в помещении N 30 "Мойка", которые при включении не обеспечивают той производительности, которая необходима для данного вида помещений, что приводит к их не эффективности.

Кроме того, эксперт указывает на то, что проект имеет дефект в предложенной схеме системы отопления и вентиляции, что привело к сбою автоматической регулировки температуры в помещениях. Таким образом, очевидно, что для устранения указанного дефекта проекта необходимо разработать новое проектное решение. А также при существующем оборудовании полностью переделать систему подачи воды и ее охлаждение (обогрев), что приведет к значительным финансовым затратам, при этом цена договора N 21-06-08 от 08.10.2008 должна быть соразмерна уменьшена на сумму таких затрат.

Вместе с тем, при ответе на первый вопрос эксперт указал на то, что в материалах дела присутствуют акты комплексного испытания систем приточной и вытяжной вентиляции и кондиционирования, пожарной вентиляции и системы дымоудаления, исходя из чего, эксперт приходит к выводу, что на момент сдачи работ дефекты отсутствовали. Однако, данные системы изначально не были подключены, вплоть до второго экспертного осмотра. А также эксперт не учел тот факт, что данные акты о приемке испытаний указанных систем подписаны третьим лицом ООО "Гелиос", при этом, ООО "Гелиос" не является, и не когда не являлся стороной Договора N 021-06-08 от 08.10.2008, и в связи с этим не имело прав на приемку испытаний или работ по договору N 021-06-08 от 08.10.2008. Таким образом, вывод эксперта о том, что на момент сдачи работ дефекты систем приточной и вытяжной вентиляции и кондиционирования, пожарной вентиляции и системы дымоудаления отсутствовали, является неправомерным и необоснованным.

Кроме того, эксперт не смог ответить на второй поставленный вопрос, эксперт указал стоимость, указанную в договоре N 021-06-08 от 08.10.2008. Таким образом, ответ на второй вопрос экспертом не дан, в этой части обоснованно принято за основу первичное заключение.

При ответе на третий вопрос, эксперт указывает на то, что устройство жалюзийной решетки и установка дефлектора вытяжной вентиляции в помещении котельной не входили в объем выполненных работ ООО "ЭкоСтрой", что является необоснованным. Исходя из чего эксперт сделал такой вывод, если проект и все работы по устройству вентиляции выполнял ООО "ЭкоСтрой"? При этом эксперт указывает, что не выполнено условие проекта по организации жалюзийной решетки.

Ответ эксперта на четвертый поставленный вопрос указывает на то, что установленное электрическое и газовое оборудование сертифицировано. При этом, эксперт ссылается на присутствующий в материалах дела список исполнительной документации переданной генеральным директором ООО "ЭкоСтрой" Дорошенко Ю. И. представителю ООО "Гелиос" Алиеву А. А. Однако, данная исполнительная документация так и не была передана подрядчиком заказчику - ООО Фирма "Бакра" в нарушение условий договора N 021-06-08 от 08.10.2008 ООО "Гелиос" не является, и не когда не являлся стороной Договора N 021-06-08 от 08.10.2008 г., и в связи с этим не имело прав на приемку исполнительной документации или работ по Договору N 021-06-08 от 08.10.2008. Кроме того, ООО Фирма "Бакра" не давало никаких указаний ООО "Гелиос" на приемку исполнительной документации, а также каких-либо работ, испытаний от ООО "ЭкоСтрой", доказательств обратного ни экспертом, ни ответчиками по встречному иску не представлено.

По пятому вопросу о соответствии фактически выполненных работ объемам работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ. С учетом того, что проект имеет критические дефекты и требуется его переработка, имеются основания полагать, что в актах выполненных работ, указаны работы, которые фактически не выполнялись.

По шестому вопросу эксперт указывает на то, что системы вентиляции помещений второго этажа выполнены по проекту, имеющему дефект и данный факт, не относится к некачественно выполненным работам. При этом эксперт указывает на то, что выполнение проекта является некачественно выполненными работами и стоимость некачественно выполненных работ составляет 130 000 рублей.

Однако, логичным является вывод о том, что все работы по устройству системы вентиляции помещений второго этажа выполненные по проекту, имеющему дефект, также относятся к некачественно выполненным работам т.к. присутствует причинно-следственная связь между некачественным проектом и такими работами. Таким образом, к стоимости разработки нового проекта должна быть прибавлена стоимость работы по устройству системы вентиляции помещений второго этажа. Эксперт такую стоимость не указал в своем заключении.

При ответе на седьмой поставленный вопрос, эксперт не только не правильно указал цену договоров на устранение некачественно выполненных ООО "ЭкоСтрой", но и не учел, что для определения стоимости устранения всех недостатков выявленных в результатах работ выполненных ООО "ЭкоСтрой" необходимо разработать новое проектное решение, а при существующем оборудовании требуется полностью переделать систему подачи воды и модернизировать ее охлаждение (обогрев).

Таким образом, основу обжалуемого решения обоснованно в целом положено первое экспертное заключение N 02-71 от 09.04.2013, выполненное экспертами ООО "Лаборатория судебных экспертиз" Бережным А. С. и Дармодехиной Т. С. которое соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и обоснованно принято судом в качестве допустимого доказательства, имеющего значение для правильного рассмотрения дела.

Выводы экспертов по второму и третьему заключению в остальном совпадают, что не отрицается заявителем в жалобе.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при подаче искового заявления оплатил государственную пошлину в размере 32 512 руб., что подтверждается платежным поручением N 1 358 от 27.06.2012.

Вопрос возврата излишне перечисленных сторонами на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежных средств разрешен отдельным судебным актом.

В силу разъяснений, содержащихся в пунктах 22, 23, 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Следовательно, судебные расходы по делу распределены судом законно.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.09.2015 по делу N А32-5486/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко