Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2016 г. N 09АП-56289/15

г. Москва

11 февраля 2016 г.

Дело N А40-75574/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2015 по делу N А40-75574/15, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (шифр судьи 145-599),

по заявлению Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

к ФАС России

третье лицо: ОАО "Дорисс"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Салахетдинов Р.Т. по доверенности от 10.12.2015;
от заинтересованного лица:	Куликова А.Е. по доверенности от 02.06.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" (далее Компания, заявитель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ФАС России, ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 223Ф3-42/15 от 18.03.2015.

Решением от 13.10.2015 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.ст.198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд поддержал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспоренном решении.

Не согласившись с принятым решением, Компания обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что из конкурсной документации не представляется возможным определить, какие технологии подразумеваются и относятся заявителем к новым (инновационным) и то, что такое понятие не закреплено в действующем законодательстве, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, вывод суда о том, что заявителем не установлен порядок присвоения баллов от 0 до 30 по подкритерию "Применение новых (инновационных) технологий при выполнении работ, являющихся предметом договора", основан на неправильном толковании норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках).

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился. Ходатайства об отложении судебного разбирательства от него не поступало. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения явившихся представителей сторон, рассмотрел дело в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ОАО "Дорисс" от 27.02.2015 N 20-08/191 (вх. N 21615/15 от 06.03.2015) на действия (бездействие) заказчика ГК "Российские автомобильные дороги" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение подрядных работ и разработку рабочей документации по капитальному ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 740+000 - км 777+050 (обратное направление) в Воронежской области" (извещение N 31401801262).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 12.03.2015 принято решение N 223ФЗ-42/15, которым жалоба ОАО "Дорисс" признана обоснованной, в действиях ГК "Российские автомобильные дороги" признано нарушение ч.ч.5, 6 ст.3, п.3 ч.9 ст.4, п.п.1, 6, 12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Оспоренное решение принято антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Порядком закупочной деятельности Государственной компании "Российские автомобильные дороги", утвержденным решением наблюдательного совета Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (протокол N 38 от 13 августа 2012 года).

10.12.2014 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении конкурса, а также конкурсная документация.

В соответствии с ч.6 ст.3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В проектной документации заказчика, в разделе 1.9 "Внедрение новых технологий, техники, конструкций и материалов" (Проект ПТИ-2013-1417-ПЗ) указано, что данный проект предусматривает применение применения следующих приоритетных технологий, конструкций, материалов при устройстве земельного полотна: использование гидравлических экскаваторов с ковшом; использование автосамосвалов грузоподъемностью более 10т; использование асфальтоукладочной техники с автоматической системой задания высотных отметок.

Таким образом, заявитель указывает на понятие "новые технологии" исключительно в проектной документации, из которой следует, что использование участником конкурса техники, упомянутой в вышеназванном пункте, позволит обеспечить высокое качество строительных работ в предусмотренные проектом сроки и автоматически относится к новой технологии.

При этом, как правомерно установил суд первой инстанции, проектная документация не была размещена на официальном сайте в составе конкурсной документации, следовательно, у участника закупки отсутствовала возможность надлежащим образом сформировать заявку на участие в конкурсе.

По данному подкритерию заявка участника закупки ОАО "Дорисс" содержала описание применение современной техники при выполнении работ, в частности, при укладке асфальтобетонных смесей асфальтоукладчиками VogeleSuper 3000-2 и VogeleSuper 1800-2 с автоматической системой задания высотных отметок. Также Обществом дано описание применения высокопроизводительных уплотняющих механизмов, которые обеспечивают достижения высокого качества уплотнения, уменьшения количества расхода топлива и вредных выбросов в атмосферу; описание применения автоматической системой управления в качестве новой (инновационной) технологии.

Между тем по результатам оценки по данному подкритерию заявка Общества оценена в 0 баллов.

Таким образом, отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются заявителем в данных критериях, и что в целом подразумевается под "новыми (инновационными) технологиями" при выполнении работ, а также какое количество "новых (инновационных) технологий" необходимо указать для того, чтобы получить максимальное количество баллов (30) по данному критерию, не позволяет участнику закупки сформулировать либо конкретизировать свое предложение в указанной части.

Заявителем не установлен порядок оценки, определяющий зависимость выставления количества баллов (от 0 до 30) от объема представляемых участником сведений в составе заявок по подкритерию "Применение новых (инновационных) технологий при выполнении работ, являющихся предметом Договора".

Исходя из изложенного, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что установленный заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшие условия исполнения договора, содержащиеся в заявках на участие в конкурсе, поскольку не установлено содержание подкритерия "Применение новых (инновационных) технологий при выполнении работ, являющихся предметом Договора" критерия "Качество выполняемых работ", отсутствует порядок присвоения баллов от 0 до 30.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчетов баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчетов баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии) (постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 3323/13).

Кроме того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

В соответствии с п.3 ч.9 ст.4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно п.1 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Предметом проведенного конкурса является выполнение подрядных работ и разработку рабочей документации по капитальному ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 740+000 - км 777+050 (обратное направление) в Воронежской области".

В соответствии с ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно ч.2 ст. 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Как правильно указал суд первой инстанции, проектная документация является неотъемлемой частью документации о закупке и подлежит размещению в ее составе на соответствующем сайте, т.к. требования к качеству, техническим характеристикам, результатам работ, которые подлежат выполнению в рамках закупки, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, в полном объеме содержатся исключительно в проектной документации.

Следовательно, действия заказчика, выразившиеся в неразмещении на официальном сайте проектной документации в полном объеме в составе документации о закупке, нарушают требования п.3 ч.9 ст.4, п.1 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

В соответствии с п.6 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оплаты товара, работы, услуги.

Согласно п.5.5 Приложения 6 "Проект договора" документации "... в случае необходимости Заказчик вправе выплачивать Подрядчику аванс в размере до 30% от стоимости работ на каждый год (в соответствии с п.3.1 настоящего Договора, но не более размера, указанного в п. 1.4. настоящего Договора) после получения от Подрядчика обеспечения исполнения обязательств по настоящему Договору. Погашение аванса осуществляется путем удержания из стоимости работ, выполненных Подрядчиком, сумм пропорциональных доле выплаченного аванса в текущем году к стоимости работ в текущем году. Сумма удержания включается в справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Сумма аванса, предусмотренная на текущий год, должна быть погашена в текущем году в полном объеме...".

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, заявитель предусмотрел в документации о закупке свое право выплатить аванс, но не указал его точный размер, так как формулировка "до 30 процентов" фактически означает, что аванс может быть от 1% до 30%.

Такое условие вносит неопределенность в вопрос оплаты работ по договору и существенным образом влияет на формирование заявок участников закупки и на количество участников как таковых. Отсутствие указания в документации о закупке конкретного размера аванса не позволяет потенциальному участнику закупки, который имеет реальную возможность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, заранее просчитать свои возможности и сформировать свою заявку на участие в закупке.

Как следствие, отсутствие в документации о закупке конкретного размера аванса при установлении заказчиком своего права произвести авансовый платеж по договору приводит к ограничению количества участников закупки, что не соответствует принципам осуществления закупок, проводимых по правилам Закона о закупках, заложенным в ч.1 ст.3 названного Закона.

Согласно ч.5 ст.3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Вместе с тем подпунктом 21 пункта 1 документации предусмотрено, что участник закупки- любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Участники закупки имеют право выступать в отношениях, связанных с закупочной деятельностью, как непосредственно, так и через своих представителей.

Таким образом, документацией не предусмотрена возможность участия в конкурсе нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки либо нескольких физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, что является прямым нарушением ч.5 ст.3 Закона о закупках.

Принимая во внимание сказанное, апелляционный суд приходит к выводу о нарушении Компанией ч.ч.5, 6 ст.3, п.3 ч.9 ст.4, п.п.1, 6, 12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках, что свидетельствует о правомерности решения, принятого антимонопольным органом.

При этом апелляционный суд учитывает выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2015 по делу N А40-214796/14.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в материалы дела доказательств и толкование норм права применительно к обстоятельствам настоящего дела, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.10.2015 по делу N А40-75574/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова Н.Н. Кольцова