Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2016 г. N 02АП-11913/15

г. Киров

19 февраля 2016 г.

Дело N А31-7300/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

на решение Арбитражного суда Костромской области от 01.12.2015

по делу N А31-7300/2015, принятое судом в составе судьи Максименко Л.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИ: 312302508100050, ИНН: 301705291824)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "МИЛГА"; Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Костромской области; областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Выборнова Ю.В.) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 09.07.2015 N 12-10-89/288, которым признана необоснованной жалоба Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер" (извещение N 0341200019015000064).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МИЛГА" (далее - ООО "МИЛГА"), Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Костромской области (Территориальный отдел), областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер" (далее - заказчик, ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер").

Решением суда от 01.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ИП Выборнова Ю.В. обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, обжалуемое решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствии изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в государственном реестре лекарственных средств под МНН "Лидокаин + Феназон" в требуемой форме выпуска и дозировке (16 г) зарегистрирован лекарственный препарат ТН "Лидокаин + Феназон" (рег. N ЛП - 000457), имеющий одного производителя. Предприниматель считает, что установление заказчиком требования о поставке вышеуказанного лекарственного средства нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки, поскольку аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства в государственном реестре лекарственных средств отсутствуют, описание объекта закупки в указанной части носит необъективный характер, ограничивает количество участников закупки.

Предприниматель считает, что требование в документации об аукционе к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в частности оптовая торговля лекарственными средствами не соответствует части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), ограничивает число участников размещения заказа. По мнению заявителя, заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов. В подтверждение своего довода Предприниматель ссылается на судебную практику.

Управление в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы заявителя, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0341200019015000064 и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер" (далее - документация об аукционе).

06.07.2015 в УФАС поступила жалоба Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер" (том 1 л.д. 57-58). В указанной жалобе заявитель ссылается на то, что документация об аукционе содержит требования к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, что нарушает положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. По мнению Предпринимателя, в документации об аукционе содержится требование к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в части оптовой торговли или лицензии на право производства лекарственных препаратов, что приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, исключая возможность участия субъектов розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения.

09.07.2015 Управлением принято решение, в соответствии с которым жалоба Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме признана необоснованной (том 1 л.д. 52-56).

Не согласившись с принятым решением УФАС, ИП Выборнова Ю.В. обратилась в Арбитражный суд Костромской области с требованием о признании его незаконным.

При оценке документации об аукционе, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что указание заказчиком МНН лекарственного средства, требуемого к поставке, не ограничило потенциальных участников закупки, что заявителем в нарушение части 2 статьи 106, частей 8, 9 статьи 105 Закона N 44-ФЗ не представлено доказательств наличия каких-либо объективных препятствий в приобретении данного препарата. По мнению суда первой инстанции, заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки является поставка лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер" (том 1 л.д. 15-46). В разделе 2 информационной карты аукциона содержится описание объекта закупки, а именно, требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам объекта закупки. В таблице 2 указанного раздела перечислены международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных препаратов в количестве 60 позиций (N п/п) с указанием характеристики товара (лекарственная форма, дозировка, фасовка), единиц измерения, количества. В таблице 2 в позиции 40 в графе МНН указан лекарственный препарат "Лидокаин + Феназон", в графе характеристики товара (лекарственная форма, дозировка, фасовка) - ушные капли 16 г, единица измерения - упаковка, в количестве - 10.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, установление заказчиком требования о поставке вышеуказанного лекарственного средства нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки, поскольку аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства в государственном реестре лекарственных средств отсутствуют, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки в указанной части носит необъективный характер, ограничивает количество участников закупки.

Рассмотрев указанные аргументы Предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 N 429-ФЗ) (далее - Закон N 61-ФЗ) установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 N 429-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в обращение в Российской Федерации (в том числе производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение), если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 1 статьи 33 названного Закона государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов.

Судом первой инстанции установлено, что в техническом задании требованию о поставке лекарственного препарата N п/п 40 МНН "Лидокаин-Феназон" Ушные капли 16 г соответствует один зарегистрированный в государственном реестре лекарственных средств препарат, имеющий одного производителя.

В рассматриваемом случае предметом закупки является право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер". Участниками закупки могли быть не только производители данного лекарственного средства, но и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей. При этом документация об аукционе не содержит указания на конкретного производителя лекарственного средства. Таким образом, включение заказчиком в документацию об аукционе требования к характеристикам объекта закупки - ушные капли 16 г не нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки. Заявителем в нарушение части 2 статьи 106, частей 8, 9 статьи 105 Закона N 44-ФЗ не представлено доказательств наличия каких-либо объективных препятствий в приобретении данного препарата. С учетом вышеизложенного аргументы Предпринимателя об обратном апелляционным судом не принимаются.

Доводы Предпринимателя о том, что требование в документации об аукционе к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в частности "оптовая торговля лекарственными средствами" не соответствует части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Согласно Федеральному закону от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензированию подлежат отдельные виды деятельности, в том числе фармацевтическая деятельность (пункт 47 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее - Положение о лицензировании), в пункте 1 которого указано, что настоящее Положение устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно - медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями.

Согласно названному Положению, помимо общих лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности, обязательных для соблюдения всеми соискателями (лицензиатами), предусматривает также отдельные лицензионные требования и условия, обязательные для соблюдения отдельными соответствующими субъектами обращения лекарственных средств: лицензиатами, осуществляющими оптовую торговлю лекарственными средствами - соблюдение требований статей 53 и 54 Закона N 61-ФЗ, правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (подпункт "в" пункта 5); лицензиатами, осуществляющими розничную торговлю лекарственными средствами - соблюдение правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (подпункт "г" пункта 5).

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (статья 52 Закона N 61-ФЗ).

В статье 53 названного Закона предусмотрено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Статья 54 Закона N 61-ФЗ устанавливает, что оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения утверждены Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 28.12.2010 N 1222н "Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения" (далее - Правила оптовой торговли).

Названные Правила определяют порядок оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (пункт 1 Правил оптовой торговли). В пункте 7 Правил указано, что оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Таким образом, организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, том числе медицинским организациям. Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В части 1 статьи 55 Закона N 61-ФЗ (в редакции Федерального закона от 25.11.2013 N 317-ФЗ) определен порядок розничной торговли лекарственными препаратами, согласно которому розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В части 2 названной статьи определено, что виды аптечных организаций и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Порядок отпуска лекарственных средств, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 N 785 "О Порядке отпуска лекарственных средств" определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности (далее - Порядок отпуска лекарственных средств). В пункте 1.3 названного Порядка указано, что отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Выписанные по рецепту врача лекарственные средства подлежат отпуску аптеками и аптечными пунктами (пункт 1.4 названного Порядка).

Таким образом, розничная торговля лекарственными препаратами (в частности аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность) осуществляется в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений. Учитывая положения Порядка отпуска лекарственных средств, отпуск лекарственных средств осуществляется по рецепту врача и без рецепта врача. При этом под рецептом на лекарственный препарат понимается письменное назначение лекарственного препарата по установленной форме, выданное медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, в целях отпуска лекарственного препарата или его изготовления и отпуска (пункт 53 статьи 4 Закона N 61-ФЗ). Пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 04.10.2012 N 1007), установлено, что продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов в соответствии с инструкцией по применению лекарственных препаратов.

В пункте 4 раздела 1 информационной карты аукциона указано, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы и сведения, в частности копию лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в части оптовой торговли или лицензии на право производства лекарственных препаратов (том 1 л.д. 25). В разделе 2 информационной карты аукциона содержится описание объекта закупки, а именно, требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам объекта закупки. В таблице 2 указанного раздела перечислены МНН лекарственных препаратов в количестве 60 наименований.

С учетом вышеизложенных норм действующего законодательства и предмета закупки - поставка лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер", в рассматриваемом случае заказчик правомерно установил в документации об аукционе требование к участникам закупки о предоставлении лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами". Данное требование вытекает из положений действующего законодательства. Иной подход, в частности требование наличия лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "розничная торговля лекарственными средствами", противоречил бы нормам Закона N 61-ФЗ, Положения о лицензировании, Порядка отпуска лекарственных средств и в свою очередь требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов, вышеприведенных выводов не опровергает, поскольку в данном случае поставка лекарственных препаратов не может быть квалифицирована в качестве розничной купли-продажи, в связи с чем данные доводы с учетом вышеизложенного не влияют на правовую оценку рассматриваемой ситуации и не свидетельствуют о незаконности решения антимонопольного органа.

Иные судебные акты, приведенные заявителем в апелляционной жалобе в подтверждение своих доводов, приняты с учетом конкретных обстоятельств дела, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения Управления от 09.07.2015 N 12-10-89/288 и правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов Арбитражного суда Костромской области и не свидетельствуют о правомерности позиции Предпринимателя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 01.12.2015 по делу N А31-7300/2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 150 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 01.12.2015 по делу N А31-7300/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева