Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2016 г. N 09АП-60035/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании неосновательного обогащения, о взыскании пени

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

18 февраля 2016 г.

Дело N А40-45539/13

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Винкор Никсдорф" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 ноября 2015 года. по делу N А40-45539/13-15-428, принятое судьей Ведерниковым М.А. по иску ООО "Винкор Никсдорф", ОГРН 1037700145670, ИНН 7727022497, дата регистрации 05.02.2003, (127473, г. Москва, ул. Краснопролетарская, д.16, стр.2); к ООО "Евросеть-Ритейл", ОГРН 1057748288850 ИНН 7714617793 дата регистрации 20.09.2005, (125284, г. Москва, ул. Беговая, д.3, стр.1, этаж 36) о взыскании задолженности по Сублицензионному договору

по встречному иску ООО "Евросеть-Ритейл", ОГРН 1057748288850 ИНН 7714617793 дата регистрации 20.09.2005, (125284, г. Москва, ул. Беговая, д.3, стр.1, этаж 36) к ООО "Винкор Никсдорф", ОГРН 1037700145670, ИНН 7727022497, дата регистрации 05.02.2003, (127473, г. Москва, ул. Краснопролетарская, д.16, стр.2) о взыскании неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании:

от истца - Ермолина Д.Е. по доверенности от 01.12.2015

Перевалов В.А. по доверенности от 01.12.2015

Белоусов П.С. по доверенности от 01.11.2015

от ответчика - Тараданкина А.А. по доверенности от 31.122015

Тимошенкова Е.В. по доверенности от 31.12.2015

Тимчук А.В. по доверенности от 31.12.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО "Винкор Никсдорф" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Евросеть-Ритейл" о взыскании задолженности по договору о предоставлении права использования Программного Продукта (простая (неисключительная) лицензия) от 08 августа 2011 года в размере 1 905 795,43 евро, из которых 1 732 541,30 евро - основной долг, 173 254,13 евро - пени в рублях по курсу ЦБ РФ на дату исполнения судебного акта (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Евросеть-Ритейл" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Винкор Никсдорф" суммы неосновательного обогащения в размере 81 284 801 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 5 457 935 руб. (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2014 в удовлетворении требований как по первоначальному иску, так и по встречному исковому заявлению было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 решение суда первой инстанции изменено в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления. С общества "Винкор Никсдорф" в пользу общества "Евросеть-Ритейл" было взыскано неосновательное обогащение в размере 81 284 801 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 457 935 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "Винкор Никсдорф" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 15 октября 2014 г. судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменил, передал дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы

В своем постановлении от 15.10.14г., суд кассационной инстанции указал на необходимость повторного исследования фактических обстоятельств дела, а именно указал на необходимость установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, дать надлежащую оценку доказательствам, представленным в подтверждение надлежащего исполнения обязательств сторонами сублицензионного договора в их совокупности и взаимосвязи, а также исследовать наличие условий для возникновения обязательств из неосновательного обогащения, в соответствии с требованиями закона, проверить расчёт суммы неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, изложив соответствующие выводы в решении с указанием мотивов отклонения тех или иных доводов или доказательств.

В ходе повторного рассмотрения спора в суде первой инстанции, ООО "Евросеть-Ритейл" уточнены исковые требования в рамках встречного искового заявления, в частности заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ изложил просительную часть встречного искового заявления в следующей редакции: взыскать с ООО "Винкор Никсдорф" сумму неосновательного обогащения в размере 81 284 801 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 7 711 895 руб.

Ходатайство ООО "Евросеть-Ритейл" судом удовлетворено, требования приняты к рассмотрению в новой редакции.

Решением от 11 ноября 2015 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении первоначального иска удовлетворив встречные исковые требования.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Винкор Никсдорф" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2015 по делу N А40-45539/13-15-428 отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта первой инстанции.

Применительно к требованиям, заявленным в рамках первоначального искового заявления судом установлено следующее.

8 августа 2011 года сторонами были заключены два взаимосвязанных договора, а именно: Сублицензионный договор о предоставлении права использования программного продукта (простая (неисключительная) лицензия (далее - Лицензионный договор) и Договор на настройку и внедрение программного обеспечения N РЛТ-130-10-ВИНКОР (далее - Договор на настройку ПО).

Согласно указанным договорам Истец принимал на себя обязательства передать Ответчику права использования копий программ для ЭВМ (далее - ПО) и произвести на оборудовании Ответчика комплекс работ по настройке и внедрению ПО. Ответчик обязался оплатить Истцу вознаграждение за права использования ПО, принять и оплатить работы по настройке и внедрению ПО.

По сублицензионному договору ООО "Винкор Никсдорф" обязалось передать Ответчику право использования (простую (неисключительную) лицензию) копий программ для ЭВМ (далее - ПО). Перечень ПО, его стоимость и сроки оплаты определялись в приложении 1 к сублицензионному договору (т.1 л.д. 11-12).

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, в период с 07.09.2011 по 07.06.2012 Ответчик оплатил примерно 54% вознаграждения лицензиара - 81 284 801 рублей.

Согласно пояснений участвующих в деле лиц, а также представленной в материалы дела переписке сторон, в ходе исполнения вышеуказанных договоров у сторон возник конфликт, основанный на претензиях ответчика по первоначальному иску, мотивированных ненадлежащим исполнением истцом (ООО "Винкор Никсдорф") своих обязательств как по сублицензионному, так и по договору на внедрение ПО.

При таких обстоятельствах, 12.03.2013 г. Ответчик направил в ООО "Винкор Никсдорф" уведомление об одностороннем расторжении сублицензионного договора по истечение 30 рабочих дней с даты получения уведомления.

12.04.2013 ООО "Винкор Никсдорф" направило Ответчику письмо о несогласии с односторонним расторжением договора.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 3.1. сублицензионного договора от 08.08.2011 г. сублицензиат (ООО "Евросеть-Ритейл") вправе расторгнуть Договор в одностороннем внесудебном порядке по собственному усмотрению, письменно известив об этом сублицензиара за 30 рабочих дней до даты расторжения договора.

В соответствии с нормами ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Как указано выше, 12.03.2013 г. Ответчик по первоначальному иску, воспользовавшись согласованным сторонами условием договора, направил в ООО "Винкор Никсдорф" уведомление об одностороннем расторжении сублицензионного договора по истечение 30 рабочих дней с даты получения уведомления, мотивировав его ненадлежащим исполнением истцом по первоначальному иску как обязанности по передаче спорного ПО, так и обязанности по его настройке и внедрению.

Каких-либо условий об обязанности произвести оплату по договору о предоставлении права использования Программного Продукта (простая (неисключительная) лицензия) от 08 августа 2011 года, в случае его расторжения по основаниям, установленным в п. 3.1, спорный договор не содержит.

При заключении спорного договора, в соответствии с нормами ст. 421 ГК РФ, стороны были свободны в определении его условий при его заключении. Исходя из буквального толкования положений договора, суд усматривает, что сторонами согласно Приложению N 1 к договору, был предусмотрен поэтапный порядок оплаты. Состав программного обеспечения является сложным, состоит из 11 пунктов и передается комплектом на 8000 салонов, путем передачи по электронным каналам связи (п.1.1 и п. 7.2 договора). При этом, в п. 3.1. договора, стороны согласовывают возможность расторжения договора сублицензиатом без разрешения вопроса об оплате, в случае такого расторжения. При таких обстоятельствах, подлежит применению порядок, предусмотренный п.п. 3, 4 ст. 453 ГК РФ.

Таким образом, каких-либо оснований для удовлетворения первоначального иска как в части взыскания суммы долга, так и в части договорной неустойки не имеется.

Наряду с изложенным, при повторном рассмотрении спора по существу, выполняя указания Суда по интеллектуальным правам, изложенные в постановлении от 15.10.2014 г., разрешая вопрос обоснованности требований, заявленных в рамках первоначального иска, суд также руководствуется следующим.

В частности, как указал суд по интеллектуальным правам в вышеназванном постановлении, при рассмотрении спора судами первой и апелляционной инстанции не было учтено, что если правила, содержащиеся в части первой ст. 431 ГК РФ с учетом положений ст. 1238 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, судами при повторном рассмотрении спора должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Кроме того, Судом по интеллектуальным правам также указано на отсутствие возможности использования результата интеллектуальной деятельности исключительных прав при самом отсутствии такого результата, выраженного в какой-либо объективной форме, что также в соответствии с указаниями последнего подлежит установлению в при новом рассмотрении спора по существу.

На основании изложенного, в отношении доводов ООО "Винкор Никсдорф" о том, что исключительные права и само программное обеспечение были переданы в полном объеме, в связи с чем подлежат оплате, суд отмечает следующее.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование заявленных требований по первоначальному иску, заявитель ссылается на фактическое исполнение условий сублицензионного договора, что, по его мнению, подтверждается актом N 160009034 от 08.09.2011 о передаче права использования программным продуктом TP.net, содержащим подписи уполномоченных лиц и фирменные оттиски печатей сторон (т. 1 л.д. 13-15, т. 2 л.д. 3-5).

Вместе с тем, суд отмечает, что в соответствии с положениями п. 1.1. предметом спорного Сублицензионного договора о предоставлении права использования программного продукта (простая (неисключительная) лицензия от 08.08.2011 г, является предоставление за вознаграждение сублицензиату права использования копий программ для ЭВМ перечисленных в спецификации, которые сублицензиар обязуется передать сублицензиату по электронным каналам связи.

Таким образом, спорный договор не может быть признан надлежаще исполненным истцом, без наличия доказательств передачи программного обеспечения в полном объеме.

Как усматривается из акта N 160009034 от 08.09.2011 г., его предметом являются услуги по передаче права на программный продукт. Указаний на факт непосредственной передачи самой спорной программы ЭВМ, названный акт не содержит. Указанный акт со стороны ответчика подписан Сиротининым Л.А., который будучи предупрежденным об уголовной ответственности и допрошенным судом в ходе судебного разбирательства по делу при первоначальном рассмотрении спора в качестве свидетеля пояснил, что соответствующий акт подписывался без фактической передачи соответствующих программ, при его подписании факт загрузки программ не проверялся, а сам акт был им подписан по указанию Президента компании ООО "Евросеть-Ритейл".

Кроме того, как следует из последующей многочисленной переписки сторон, последними неоднократно высказывались претензии относительно сроков и качества передачи программного обеспечения.

Давая оценку соответствующим доводам с учетом совокупности всех представленных в дело доказательств, суд пришел к правильному выводу, что надлежащих доказательств, свидетельствующих об исполнении обязательств по передаче программного обеспечения в соответствии с условиями п. 7.2 договора в полном объеме в материалы дела не представлено, что в свою очередь явилось причиной неисполнения обязательств по Договору на настройку и внедрение программного обеспечения N РЛТ-130-10-ВИНКОР в полном объеме и основанием для расторжения сублицензионного договора, в порядке, предусмотренном п. 3.1 указанного договора.

Исходя из вышеназванных указаний суда кассационной инстанции, а также разъяснений ВАС РФ по указанному вопросу, при разрешении споров, возникающих из договоров, необходимым и первоочередным шагом является установление действительной общей воли сторон с учетом цели договора. (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Правовая природа договора определяется нормативно заложенной в соответствующей правовой модели типичной правовой целью, на достижение которой направлены опосредуемые объектом порождаемого договором обязательства действия сторон.

В ходе судебного разбирательства установлено, что фактически целью заключения спорных договоров, являлось создание комплексного программного продукта для целей уставной деятельности ответчика по первоначальному иску, с учетом особенностей функционирования торговых точек последнего, а также требований логистики и иных, непосредственно связанных с особенностями функционирования.

В ходе повторного рассмотрения спора, судом в качестве свидетелей по делу в порядке ст. 88 АПК РФ были опрошены: Талалыкин А.Е. - Директор Департамента информационных технологий ООО "Евросеть-Ритейл"; Глаголев М.В. - сотрудник Департамента информационных технологий ООО "Евросеть-Ритейл", руководитель проекта внедрения; Орлов А.Л. - Старший разработчик ООО "Винкор Никсдорф" (один из непосредственных исполнителей проекта); Новикова Т.В. - бухгалтер ООО "Евросеть-Ритейл", руководитель подразделения по согласованию финансовых условий договоров компании.

Свидетели, Талалыкин А.Е.; Глаголев М.В., Новикова Т.В., будучи предупрежденными об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ пояснили, что на этапе согласования проекта в целях установления намерения и фактической необходимости приобретения программного продукта ООО "Винкор Никсдорф", специалистами и Департаментом информационных технологий ООО "Евросеть-Ритейл" были выдвинуты соответствующие требования к его содержанию, наполнению и функциональным возможностям. Должностные лица ООО "Винкор Никсдорф" указали, что имеют фактическую возможность разработать требуемый программный продукт, однако в соответствии с политикой компании и сложившейся практикой, требуется заключение двух договоров, один из которых регламентирует передачу прав (сублицензионный), а второй (настройка и внедрение) устанавливает порядок создания функционала, модернизации, настройки, установки, тестирования, введения в эксплуатацию непосредственно того программного продукта, который необходим ответчику для использования его в соответствующей экономической деятельности ООО "Евросеть-Ритейл".

При этом, согласно пояснений свидетеля Орлова А.Л., по сублицензионному договору подлежал передаче некий "стандартный программный продукт", который фактически мог бы быть использован ответчиком в соответствующей хозяйственной деятельности.

Свидетели Талалыкин А.Е.; Глаголев М.В. пояснили, что использование такого "стандартного программного продукта" учитывая специфику деятельности ООО "Евросеть-Ритейл" не только не являлось целью заключения спорных договоров, но и не было фактически возможным, в связи с чем при такой постановке вопроса, спорные договоры вообще не были бы заключены, поскольку фактической целью их подписания являлось получение конечного готового к использованию программного продукта с требуемым функционалом и наполнением, а обязание заключения одновременно двух спорных договоров, явилось исключительно требованием ООО "Винкор Никсдорф" со ссылкой "на политику компании и установившуюся деловую практику".

Новикова Т.В. также подтвердила факт отсутствия передачи какого-либо нематериального актива и принятия его на баланс, учитывая, что согласно фактической договоренности сторон и существа спорных договорных отношений, соответствующий нематериальный актив должен был быть создан в будущем, до момента расторжения договора создан не был и фактически отсутствовал, он не мог быть принят на баланс, а все платежи производились по "забалансовому" счету в качестве предоплаты. После разработки все результаты должны были быть переданы на тестирование, после успешного проведения, которого по правилам ПБУ должен был быть сформирован приказ о принятии нематериального актива в учет, начата его эксплуатация и амортизация. Поскольку тестирование проведено не было, нематериальный актив не создан, какая-либо кассовая операция на названном ПО проведена не была, все платежи и на настоящий момент отражены в качестве расходов и могут быть сторнированы только на основании решения суда по настоящему делу.

Непосредственно исследовав представленные в дело доказательства, показания свидетелей по делу, фактические обстоятельства с учетом указаний суда кассационной инстанции в совокупности, при повторном рассмотрении спора установлено, что доказательствами того, что стороны не имели правовой цели передать ООО "Евросеть-Ритейл" права использования на так называемый "стандартный программный продукт", являются: необходимость модификации программного продукта на основании Договора на настройку и подписание сторонами дополнительных документов, касающихся функциональности будущей системы (А10, А20); отсутствие каких-либо действий как со стороны ООО "Евросеть-Ритейл", так и со стороны ООО "Винкор Никсдорф", направленных на внедрение и использование стандартного решения программного продукта; расторжение ООО "Евросеть-Ритейл" Сублицензионного договора после того, как стало понятно, что Договор на настройку не будет исполнен; понимание обеих сторон того, что стандартное решение программного продукта ни устанавливаться в ООО "Евросеть-Ритейл", ни использоваться не будет, поскольку текущая версия устанавливаться в магазинах не будет..." (письмо К. Иванова, менеджера проекта ООО "Винкор Никсдорф" от 11.01.2012 с); система не могла применяться в России, потому что необходимо было поддерживать и российские документы; а также, как пояснил ответчик по первоначальному иску, у него были "требования, специфичные в "Евросети", которых априори не могло быть в этой системе, поэтому стандартный функционал в чистом виде нас никак не мог устроить".

С учетом изложенного, суд установил, что "стандартный программный продукт", на базе которого предполагалась модификация, сам по себе не соответствовал потребностям ООО "Евросеть-Ритейл". Стороны договоров не имели правовой цели передать ООО "Евросеть-Ритейл" права использования на стандартный программный продукт.

Целью договорных отношений сторон было получение ООО "Евросеть-Ритейл" права использования нового программного продукта.

Таким образом, судом установлено, что предметом двух договоров во взаимосвязи является создание ООО "Винкор Никсдорф" нового программного продукта на базе существующего и передача ООО "Евросеть-Ритейл" прав использования на данный продукт.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, Сублицензионный договор и Договор на настройку следует рассматривать во взаимосвязи, поскольку фактически они регулируют единые правоотношения по созданию нового программного продукта и передаче прав на него; стороны заключили их в один день - 08.08.2011 г.; стороны не разделяли процесс исполнения по данным договорам.

Так, суд отмечает, что, в переписке, предшествующей заключению договоров, представители сторон рассматривают цену за работы и лицензии как цену по единому контракту (файлы, приложенные к письму от 03.06.2011 г. от Глаголева М.В. с Wincor цены и платежи_итоги встречи с Малисом").

В переписке ООО "Винкор Никсдорф" связывает передачу прав использования именно с разработкой нового программного продукта. Например, в письме от 16.04.2012 г (том 5 л.д. 36) в ответ на запрос согласования уступки прав использования в пользу компании ОАО "Вымпелком" по Сублицензионному договору ООО "Винкор Никсдорф" указывает: "Использование [программного продукта] возможно только на точках, арендуемых ООО "Евросеть" у ОАО "Вымпелком" и работающих под брендом "Билайн".

Функционал работы точек "Билайн" зафиксирован в рамках проекта "Евросеть", т.е. конфигурация, процессы, параметризация, функционирование системы аналогично торговым точкам бренда "Евросеть".

ООО "Винкор Никсдорф" фактически указывает, что продукт может использоваться только в торговых точках, которые соответствуют требованиям к функционалу, зафиксированным в Уставе проекта (дополнительное соглашение N 1 к Договору на настройку).

Кроме того, как пояснили представители ответчика в ходе судебного разбирательства по делу, довод ООО "Винкор Никсдорф" о том, что Сублицензионный договор и Договор на настройку не являются взаимосвязанными, противоречит позиции самого ООО "Винкор Никсдорф" в суде кассационной инстанции, утверждавшего, что исполнение Договора на настройку является доказательством исполнения сублицензионного договора (т. 7 л.д. 138).

Кроме того, суд отмечает, что довод ООО "Винкор Никсдорф" о том, что ООО "Евросеть-Ритейл" могло заключить Договор на настройку с иным контрагентом, является несостоятельным. ООО "Винкор Никсдорф" не передало ООО "Евросеть-Ритейл" права на модификацию (п. 2.1. Сублицензионного договора), поэтому Договор на настройку мог быть исполнен только самим ООО "Винкор Никсдорф".

Суть и цели правоотношений, урегулированных указанными двумя договорами, полностью соответствуют договору заказа (ст. 1296 ГК РФ). Оформление договорных отношений через заключение Сублицензионного договора и Договора на настройку, как было указано выше и не оспаривалось сторонами в ходе судебного разбирательства по делу, было условием именно ООО "Винкор Никсдорф", без исполнения которого истец отказался приступить к исполнению обязательств по созданию программного продукта, его передаче, настройке и внедрению. Как уже было указано выше, такая "договорная схема" является стандартной практикой, что подтверждает ООО "Винкор Никсдорф" (т. 3 л.д. 1), так и свидетели со стороны ООО "Евросеть-Ритейл".

На соответствующие вопросы суда в ходе повторного рассмотрения спора по существу, представители сторон пояснили, что ООО "Винкор Никсдорф" заключает договор на разработку, только после номинального "приобретения" у него пакета стандартных лицензий. Это позволяет разработчику получить оплату по лицензионному договору раньше срока фактической разработки нового программного продукта и передачи прав использования на него, при этом, как указали представители ответчика по первоначальному иску, применение такой схемы фактически ведет к перераспределению рисков в случае неудачи, а именно риски за неудачу проекта перекладываются на контрагента, что и произошло в рассматриваемом случае.

По мнению суда, в рассматриваемом случае, с учетом установленных фактических обстоятельств дела, представленных в дело доказательств, их исследования при выполнении указаний суда кассационной инстанции указанных выше, в том числе применительно к установлению действительной воли сторон, такая "договорная схема", не соответствует сути хозяйственных отношений сторон.

Кроме того, указанная "схема", была в императивном порядке установлена истцом - ООО "Винкор Никсдорф", являющимся профессионалом на рынке ПО, поэтому толкование судом условий договоров должно осуществляться в пользу ООО "Евросеть-Ритейл", исходя из сути фактических намерений (воли сторон ст. 421 ГК РФ) и достигнутых договоренностей при их заключении.

На основании вышеизложенных обстоятельств, при новом рассмотрении спора по существу, суд установил, что спорные договоры в совокупности регулируют два основных вопроса: отношения по разработке нового программного продукта (Договор на настройку); отношения по передаче прав использования на программный продукт (Сублицензионный договор).

При этом, обращает на себя внимание тот факт, что до 90% стоимости такого проекта, должно оплачиваться истцу на основании именно сублицензионного договора по факту его заключения, что приводит к возникновению у контрагента обязанности по оплате фактически полной стоимости проекта, даже в случае не исполнения истцом обязательств в части модернизации, настройки, адаптации, установки, тестирования и т.п. такого программного продукта.

Договор на настройку регулирует отношения по разработке нового программного продукта на базе существующего (переработке).

В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 г "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Как установил суд, о том, что в рамках Договора на настройку планировалась переработка (модификация) программного продукта, свидетельствует Устав проекта.

Устав проекта на 32 листах указывает в качестве задачи проекта "построение единой информационной платформы для централизованного управления растущей сетью магазинов и реализации процессов на базе программных продуктов из семейства TPApplication Suit производства компании Wincor Nixdorf", то есть фактически переработку стандартного программного продукта.

Таким образом, работы по Договору на настройку согласно Уставу проекта, фактически являлись не работами по настройке и внедрению ПО, а работами по разработке нового ПО.

Так, при настройке и внедрении производится установка и активизация существующего программного обеспечения; перенос данных из старой системы программного обеспечения в новую. Однако, как усматривается из материалов дела, в Уставе предусмотрены следующие этапы: функциональный дизайн решения (описания систем, согласование задания с заказчиком); технический дизайн решения (разработка функционала, интерфейсов, интеграция оборудования); тестирование; обучение; пилот; подготовка к разворачиванию системы; поддержка разворачивания системы.

Указанные этапы полностью соответствуют этапам работ при разработке программного обеспечения и не соответствуют тем работам, которые обычно выполняются при его настройке и внедрении.

Кроме того, в Уставе проекта указаны технические требования (6.3 Устава), которые формулируются сторонами в рамках проекта и согласно глоссарию проекта являются "документами постановки задач на разработку нового или изменение существующего функционала".

Стороны подписали документы А10 и согласовали документы А20 по проекту, которые содержат концепцию и требования к функциональности программного продукта. Из содержания и объема данных документов (несколько папок с документацией) с очевидностью следует, что функциональность нового программного продукта должна была существенно отличаться от стандартной версии.

Регламент тестирования указывает, что настоящий "документ является частью организационного обеспечения выполнения проектов разработки прикладного программного обеспечения".

С учетом изложенного, содержащийся в письменных объяснениях ООО "Винкор Нисдорф" довод о том, что ни один документ, согласованный сторонами, даже не упоминает о создании какого-то нового ПО, является несостоятельным.

Непосредственно оценив доводы истца по первоначальному иску, суд пришел к выводу, что позиция ООО "Винкор Никсдорф" сводится к тому, что по Договору на настройку осуществлялась исключительно настройка и кастомизация (без расшифровки этого термина) стандартного программного продукта.

При этом, как указал свидетель со стороны ООО "Винкор Никсдорф" Орлов А.Л., для того, чтобы выполнить требования ООО "Евросеть-Ритейл" в части функциональности, необходимо было разработать новые модули, которые являются дополнением к базовым модулям программного продукта. Для этого нужно было написать "дополнительные куски исходного кода". По мнению свидетеля, такие действия не являются модификацией программного продукта, а представляют собой "наращивание функциональности" (протокол судебного заседания от 16.09.2015). Указанная позиция является позицией ООО "Винкор Никсдорф".

Вместе с тем в соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Исходя из приведенного толкования, добавление в программный продукт абсолютно новых модулей не является адаптацией существующего программного продукта. Исходя из определения модификации, данного в пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ и процитированного высшими судебными инстанциями, добавление новых модулей относится к изменениям программы для ЭВМ, то есть является модификацией программного продукта.

Наряду с изложенным, в постановлении от 15.10.2014 г., суд по интеллектуальным правам указал, что исходя из положений норм о лицензионном и сублицензионном договоре, предметом лицензионного договора, равно как и сублицензионного, являются действия лицензиара (сублицензиара) по предоставлению лицензиату (сублицензиату) права использования результата интеллектуальной деятельности в пределах прав и способов использования, предусмотренных договором.

При этом, при рассмотрении кассационной жалобы представитель истца по первоначальному иску, принимавший участие в судебном заседании суда кассационной инстанции, пояснил, что признает невозможность использования исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности при отсутствии в распоряжении лицензиата (сублицензиата) самого результата интеллектуальной деятельности, выраженного в какой-либо объективной форме.

Выполняя указания в соответствующей части, при новом рассмотрении спора по существу, с учетом доводов и возражений сторон в соответствующей части, учитывая отсутствие у суда специальных познаний в части определения соответствия состава, функционала, тождественности наполнения программного продукта условиям сублицензионного договора, судом был поставлен вопрос о необходимости назначения и проведения по делу судебной экспертизы с привлечением в качестве лиц экспертов (экспертных организаций) обладающих соответствующими познаниями в соответствующей области.

В пункте 3 Постановления N 23 указано, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Если считать, что целью заключения сублицензионного договора для ООО "Евросеть-Ритейл" было получение стандартного решения программного продукта, ООО "Евросеть-Ритейл" должно было получить не только права на программный продукт, но и сам программный продукт.

Пункт 1.1 сублицензионного договора предусматривает, что Сублицензиар за вознаграждение предоставляет Сублицензиату право использования (простая (неисключительная) лицензия) копий программ для ЭВМ, перечисленных в спецификации (Приложение N 1) (далее - Программный продукт) и передает Сублицензиату Программный Продукт по электронным каналам связи, далее - Дистрибутив.

Как указано выше, Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 15.10.2014 г. указывает, что обязанность передать программный продукт у сублицензиата существует; указанная обязанность должна была быть исполнена одновременно с передачей прав на программный продукт.

В этой связи ошибочным является довод ООО "Винкор Никсдорф" о том, что право на получение вознаграждения не зависит от передачи самого программного продукта.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд установил следующее.

В обоснование своих доводов о том, что программный продукт был передан ООО "Евросеть-Ритейл", ООО "Винкор Никсдорф" ссылается на следующие доказательства: акт N 160009034 от 08.09.2011 г. (т. 1 л.д. 13-15); электронную переписку сторон; иные доказательства (т. 3 л.д. 39-42, т. 5 л.д. 26-35, т. 2 л.д. 2, т. 5 л.д. 3637, т. 6 л.д. 25, т. 6 л.д. 26-27, т. 5 л.д. 59-60, т. 6 л.д. 34-54).

Содержание акта N 160009034 от 08.09.2014 г. указывает на то, что по нему передаются права на программный продукт, а не сам программный продукт. В каждой из 14 позиций акта указаны слова "право на..." и название программы, право на которую передается по акту.

Довод ООО "Винкор Никсдорф" со ссылкой на п. 7.3 сублицензионного договора о том, что, подписав акт, ООО "Евросеть-Ритейл" подтвердило получение программного продукта, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Пункт 7.3 сублицензионного договора действительно предусматривает, что акт приема-передачи прав использования программного продукта подписывается одновременно с получением ООО "Евросеть-Ритейл" программного продукта, что соответствует позиции Суда по интеллектуальным правам о том, что передача программного продукта предполагается одновременно с передачей прав на него. Тем не менее, предполагаемость передачи программного продукта не освобождает ООО "Винкор Никсдорф" от самой передачи программного продукта.

В ходе судебного разбирательства по делу, представители ответчика по первоначальному иску неоднократно указывали на тот факт, что передача программного продукта не состоялась ни в момент подписания акта, ни в какой-либо иной момент. Стороны подписали акт приема-передачи прав использования программного продукта без передачи самого программного продукта.

Представители ООО "Евросеть-Ритейл" также указали, что электронная переписка, представленная ООО "Винкор Никсдорф", полностью подтверждает позицию ООО "Евросеть-Ритейл", так как содержит информацию о передаче тестовых образцов (демо-версии, прототипа) программного продукта, но не стандартного решения и не готового (модифицированного) программного продукта.

Довод ООО "Винкор Никсдорф" о том, что стандартное решение программного продукта было передано ООО "Евросеть-Ритейл" еще в середине 2011 г. является несостоятельным, поскольку как следует из представленных в дело доказательств и подтверждено свидетельскими показаниями, тестирование в середине 2011 г. до подписания сублицензионного договора осуществлялось на переданном в ООО "Винкор Никсдорф" компьютере ООО "Евросеть-Ритейл" самими специалистами ООО "Винкор Никсдорф".

Из переписки следует, что в рамках тестирования передавался не стандартный программный продукт, а новый релиз (выпуск) программного продукта. Более того, если бы в рамках тестирования передавался стандартный программный продукт, не было бы необходимости прикладывать краткое описание функционала, так как описание функционала стандартного продукта уже содержится в приложении N 3 к сублицензионному договору.

На основании изложенного, как указывает ответчик по встречному иску, наличие большого количества электронной переписки относительно передачи тестовых образцов и отсутствие хотя бы одного электронного письма относительно передачи готового программного продукта, по мнению последнего, свидетельствует о том, что ни стандартное решение программного продукта, ни новый (модифицированный) программный продукт по Сублицензионному договору не передавались.

Как пояснил ответчик по первоначальному иску на соответствующий вопрос суда, тот факт, что ООО "Евросеть-Ритейл" не заявляло претензий в отношении "несоответствия функциональных возможностей программного продукта оговоренным требованиям", на что ссылается ООО "Винкор Никсдорф", объясняется следующим.

ООО "Евросеть-Ритейл" не имело интереса в получении стандартного решения программного продукта (о чем указано выше). ООО "Евросеть-Ритейл" интересовала функциональность нового (модифицированного) программного продукта, а не стандартного решения программного продукта. ООО "Евросеть-Ритейл" не получило стандартное решение программного продукта, соответственно, ООО "Евросеть-Ритейл" не могло оценить соответствие "функциональных возможностей программного продукта оговоренным требованиям".

Как указано выше, во исполнение указаний суда кассационной инстанции в соответствующей части при новом рассмотрении спора по существу в Арбитражном суде города Москвы, суд неоднократно ставил вопрос о назначении и проведении по делу судебный экспертизы. Так, соответствие вопросы ставились перед лицами, участвующими в деле в рамках судебных заседаний 18.06.2015, 24.07.2015 г., 16.09.2015 г., 22.10.2015 г.

ООО "Евросеть-Ритейл" были заявлены соответствующие ходатайства о назначении и проведении по делу судебной экспертизы, в целях установления факта передачи "стандартного программного продукта", поскольку как пояснил ответчик, указанный программный продукт в полном объеме последнему фактически передан не был, а устанавливался поэтапно, в процессе исполнения договора на настройку и внедрение с соответствующими модернизациями.

Учитывая изложенное, с учетом указаний суда кассационной инстанции, в рассматриваемом случае предметом исследования в рамках проведения по делу судебной экспертизы, должен являться так называемый "стандартный программный продукт", который, как указывает истец, может быть использован самостоятельно, состоит из определенного количества модулей и передается, в соответствии с установленной компанией практикой, всем контрагентам последнего в рамках заключения и исполнения тождественных договоров и является неизменным.

На основании изложенного, в целях проведения экспертизы, сторонам было предложено представить для приобщения к материалам дела, а также для разрешения вопроса о проведении судебной экспертизы, соответствующий "стандартный программный продукт", который как утверждает истец по первоначальному иску, фактически был передан ООО "Евросеть-Ритейл" по Сублицензионному договору о предоставлении права использования программного продукта от 08.08.2011 г. по акту N 160009034 от 08.09.2011 г.

В частности ООО "Винкор Никсдорф" было предложено представить фактически переданное по акту "стандартное программное обеспечение", ООО "Евросеть-Ритейл" фактически полученное программное обеспечение с последующим предоставлением эксперту доступа к оборудованию на которое оно было загружено, хранилось, модифицировалось и т.п.

Возражений относительно наличия такой технической возможности от представителей сторон не последовало, стороны неоднократно указывали на возможность представления указанных копий программ для ЭВМ (стандартного программного продукта) и возможность проведения такого экспертного исследования, применительно к его предмету установленному с учетом указаний суда кассационной.

В судебном заседании от 16.09.2015 г. ООО "Евросеть-Ритейл" был представлен в материалы дела для проведения судебной экспертизы на материальном электронно-цифровом носителе соответствующий экземпляр фактически полученного, по утверждению последнего, программного обеспечения, а также дано согласие на обеспечение доступа эксперта к серверному оборудованию ООО "Евросеть-Ритейл".

Содержание электронно-цифрового носителя с представленным программным обеспечением в судебном заседании 16.09.2015 г. было представлено на обозрение представителям ООО "Винкор Никсдорф", а также предоставлена возможность копирования его содержимого, что и было осуществлено представителями последнего непосредственно в зале судебного заседания.

При этом, представителями ООО "Винкор Никсдорф" для приобщения к материалам дела и разрешения вопроса о проведении судебной экспертизы копии "стандартного программного продукта" представлено не было. В судебном заседании 22.10.2015 г. представители указали, что соответствующий программный продукт в материалы дела представлен не будет, поскольку истец не усматривает необходимости проведения по делу судебной экспертизы, а также указали что эксперту может быть предоставлен только доступ к оборудованию истца и только по указанию суда, при этом не пояснив места нахождения такого оборудования, его содержимого, функционального назначения, и относимости содержимого с предметам настоящего иска, иных фактических обстоятельств и методики предоставления такого доступа применительно его соотнесения с предметом как заявленного иска так и предметом исследования в рамках проведения судебной экспертизы.

Сторонам были разъяснены положения статьи 82 АПК РФ и возможные последствия неисполнения указаний суда кассационной инстанции соответствующей части.

По результатам обсуждения указанного вопроса представителями сторон были даны суду следующие пояснения.

Так, согласно правовой позиции ООО "Винкор Никсдорф", факт наличия у ответчика, соответствующих исключительных прав и их передача на спорное программное обеспечение, подтверждается материалами дела, представленными доказательствами, в том числе выводами суда кассационной инстанции, изложенными в постановлении от 15.10.2014 г. в связи с чем истец не усматривает необходимости назначения и проведения по делу судебной экспертизы.

На соответствующий вопрос суда представители ООО "Евросеть-Ритейл" также пояснили, что необходимость проведения по делу судебной экспертизы имеется, в связи с чем заявлено соответствующее ходатайство, однако учитывая что истец по первоначальному иску уклоняется от представления в материалы дела спорного программного продукта (стандартного), предмет исследования для проведения по делу соответствующей судебной экспертизы фактически отсутствует по вине последнего, в чем усмотрел признаки злоупотребления процессуальными правами со стороны ООО "Винкор Никсдорф".

Учитывая изложенные обстоятельства, суд отмечает, что согласно разъяснений изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 г., в случае если ходатайство о назначении экспертизы по делу не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как было указано выше, в ходе нового рассмотрения спора по существу, суд неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении и проведении по делу судебной экспертизы, был определен и согласован со сторонами предмет исследования.

Однако, истец своим правом не воспользовался, соответствующего ходатайства о назначении экспертизы заявлено не было, от представления в материалы дела предмета исследования (программного продукта) уклонился, что в соответствии с указаниями суда по интеллектуальным правам, по мнению суда является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных в рамках первоначального иска требований.

Как указал Суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 15.10.2014 г. по настоящему делу, передача программного продукта "подразумевается совместно с передачей права использования соответствующего программного продукта".

В соответствии с п. 7.2, 7.3 Сублицензионного договора программный продукт передается Сублицензиату по электронным каналам связи. Одновременно с получением программного продукта стороны подписывают акт приема-передачи прав использования программного продукта.

Из этого следует, что должны существовать доказательства передачи программного продукта по электронным каналам связи (протоколы передачи данных, электронная переписка и т.п.) в день подписания акта приема-передачи прав использования программного продукта (08.09.2011 г.). Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Кроме этого, отсутствует техническая поддержка программного продукта. Приложение N 4 к Сублицензионному договору предусматривало, что ООО "Винкор Никсдорф" должно было обеспечивать техническую поддержку программного продукта. Стоимость поддержки составляет 16,5% в год от стоимости сублицензионного договора.

Несмотря на указанное условие, ООО "Винкор Никсдорф" не осуществляло техническую поддержку программного продукта; ООО "Винкор Никсдорф" не выставляло счета за техническую поддержку программного продукта; стороны не заключили дополнительное соглашение, регулирующее порядок оплаты, как требовало приложение N 4 к сублицензионному договору.

Также, в отношении ссылок ООО "Винкор Никсдорф" относительно наличия у ответчика некоего "стандартного программного продукта" и согласования условий по его передаче в рамках сублицензионного договора, суд считает необходимым также отметить следующее.

Сублицензионный договор не конкретизирует, на какой программный продукт (стандартное или модифицированное решение) передается право использования. Толкование условий договора, иных документов, подписанных сторонами, а также электронной переписки свидетельствует о том, что Сублицензионный договор регулирует отношения по передаче прав на новый программный продукт, разработанный на базе существующего.

Как указано выше, представители ООО "Евросеть-Ритейл" неоднократно указывали на то, что лицензия на 8 000 салонов могла быть приобретена только на новый (модифицированный) программный продукт. Как пояснил ответчик, в ходе рассмотрения спора по существу, для ООО "Евросеть-Ритейл" не имело смысла приобретать 8 000

лицензий на стандартное решение программного продукта, поскольку стандартное решение не могло использоваться для целей ООО "Евросеть-Ритейл".

Программный продукт, как следует из спецификации, состоял из множества различных подсистем (TPAdmin, TPLoyalty и т.д.). Спустя месяц после заключения Сублицензионного договора стороны подписали Дополнительное соглашение N 1 от 09.09.2011 г, которым полностью изменили перечень, количество копий и цену отдельных компонентов программ: так, цена ТР Loyalty Server ехс1. Prerequisites выросла с 30 000 EUR до 849 500 EUR, были добавлены новые модули ТР Analyze и т.д. При этом общая стоимость прав на программный продукт, осталась неизменной.

Кроме того, в процессе модификации программного продукта стороны не могли решить, например, нужен ли им модуль TPAnalyze, о чем свидетельствует письмо К. Иванова, менеджера проекта ООО "Винкор Никсдорф" от 21.03.2012 г., согласно которому "Наше мнение, что на пилоте без ТРА паIуzе можно обойтись. Мы сейчас установим TPAnalyze в тестовой среде. Соответственно, у вас будет возможность посмотреть функционал TPAnalyze и более осознанно принять решение о целесообразности использования в продуктивной среде."

Это указывает на то, что стороны в процессе создания (модификации) программного продукта до конца не понимали его состав, из чего следует, что они согласовали стоимость прав использования на созданный в будущем программный продукт, вне зависимости от того, каков будет окончательный состав входящих в него компонентов.

В указанной части, суд приходит к выводу, что в случае, если бы по Сублицензионному договору передавалось стандартное решение программного продукта, состав программного продукта был бы для сторон определенным, а изменение состава программного продукта неизбежно влекло бы изменение его стоимости.

Упоминание в сублицензионном договоре "стандартной версии программного продукта" (п. 1.2 и Приложение N 3 к Сублицензионному договору) наряду с использованием понятия "программный продукт" (используется по всему тексту Сублицензионного договора) свидетельствует в пользу позиции ООО "Евросеть-Ритейл".

Если бы по сублицензионному договору планировалось передать стандартную версию программного продукта, у сторон не было бы необходимости вводить такое понятие.

Кроме того, на соответствующий вопрос суда представители ответчика по первоначальному иску пояснили, что введение данного понятия было обусловлено именно тем, что на момент заключения сублицензионного договора не имелось никакого иного программного продукта, кроме стандартной версии. Сам же программный продукт должен был быть создан на базе стандартной версии программного продукта. Кроме того, необходимость заключения сублицензионного договора в момент, когда доработанного программного обеспечения еще не существовало, было обусловлено требованиями ООО "Винкор Никсдорф", что подтверждается свидетельскими показаниями.

Как пояснили представители ООО "Евросеть-Ритейл", в ходе предварительных переговоров сотрудники ООО "Винкор Никсдорф", указали, что для вступления с истцом в договорные отношения по созданию программного продукта с требуемым функционалом, сначала необходимо приобрести авторские права или лицензию, после чего заключается договор консалтинга, и в конце ООО "Евросеть-Ритейл" должен получить тот самый продукт, который устроит последних. То есть, должно быть заключено как минимум два договора, в обратном случае не будет получено одобрения европейского офиса (подтверждается свидетельскими показаниями и не оспаривалось сторонами).

Таким образом, Сублицензионный договор и Договор на настройку были предложены именно ООО "Винкор Никсдорф" и являлись стандартными для указанной компании.

По результатам исследования всех представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу, что фактически ООО "Евросеть-Ритейл" не получило ни прав использования на новый (модифицированный) программный продукт, ни сам новый (модифицированный) программный продукт, равно как не представлено доказательств надлежащей передачи самого "стандартного программного продукта".

При этом как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, договор на настройку так и не был исполнен ООО "Винкор Никсдорф". Новый (модифицированный) программный продукт не был создан. Согласно п. 6 раздела 8 Устава проекта (дополнительное соглашение N 1 к Договору на настройку), акт приемки работ должен быть подписан до 30.06.2012 г. Тем не менее, работы к указанному сроку не были завершены. Работы также не были завершены к 01.10.2012 г, несмотря на требование ООО "Евросеть-Ритейл".

На основании оценки всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности, выполнив указания суда кассационной инстанции, суд пришел к выводу, что факт передачи программного продукта в соответствии с условиями спорных договоров (стандартного, модифицированного нового) документально не подтвержден, фактически система (программный продукт, стандартный программный продукт, программное обеспечение и т.п.) не была передана в объеме и форме пригодном к фактическому использованию, не была установлена, настроена, запущена и введена в эксплутатцию, не прошла какое-либо тестирование, в хозяйственной деятельности ответчиком по первоначальному иску не использовалась, какого-либо результата интеллектуальной деятельности пригодного к использованию в хозяйственной деятельности ООО "Евросеть-Ритейл", в соответствии с целями заключенных договоров, применительно к положениям ст.ст. 431, 1238 ГК РФ действительной общей волей сторон, цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, с учетом разъяснений, изложенных в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 г "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", последним не получено.

Как указано выше, в связи с изложенным, 12.03.2013 г. ООО "Евросеть-Ритейл" направило в адрес ООО "Винкор Никсдорф" уведомление об одностороннем расторжении сублицензионного договора (т.е. более чем через 1,5 года после его заключения).

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

А рбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом в рамках первоначального иска требования к ответчику, поскольку из представленных доказательств не усматривается наличия (возникновения) у последнего соответствующих прав требования, ввиду непредставления соответствующих доказательств надлежащего исполнения договорных обязательств как в рамках сублицензионного договора, так и договора настройки и внедрения, учитывая что доводы о том, что факт возникновения спорной задолженности подтверждается самим фактом подписания сублицензионного договора, судом отклонены.

При таких обстоятельствах, требования о взыскании суммы задолженности по сублицензионному договору от 08.08.2011 г., а также суммы договорной неустойки, не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, требования ООО "Винкор Никсдорф" заявленные в рамках первоначального иска подлежат отклонению в полном объеме.

В отношении требований, заявленных в рамках встречного искового заявления, судом установлено следующее.

Как указано выше, по сублицензионному договору ООО "Винкор Никсдорф" обязалось передать Ответчику право использования (простую (неисключительную) лицензию) копий программ для ЭВМ. Перечень ПО, его стоимость и сроки оплаты определялись в приложении 1 к сублицензионному договору (т.1 л.д. 11-12).

Поскольку спорный договор, как было установлено судом не может быть признан надлежаще исполненным по причинам, изложенным выше, договор расторгнут, то полученные по сублицензионному договору денежные средства в размере 81 284 801 руб. являются неосновательным обогащением ООО "Винкор Никсдорф".

Каких-либо возражений относительно полноты и правильности расчета суммы неосновательного обогащения ответчиком по встречному иску в ходе рассмотрения спора по существу заявлено не было, контррасчет не представлен, доводов о несоответствии суммы заявленной ко взысканию фактически перечисленным (поступившим) в адрес последнего платежам, также не заявлено.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 1103 ГК РФ поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой о неосновательном обогащении, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом.

Как указано выше, факт передачи программного продукта в соответствии с условиями спорных договоров (стандартного, модифицированного нового) документально не подтвержден, фактически система (программный продукт, стандартный программный продукт, программное обеспечение и т.п.) не была передана в объеме и форме пригодном к фактическому использованию ООО "Евросеть-Ритейл", не была установлена, настроена, запущена и введена в эксплутатцию, не прошла какое-либо тестирование, в хозяйственной деятельности ответчиком по первоначальному иску не использовалась, какого-либо результата интеллектуальной деятельности пригодного к использованию в хозяйственной деятельности ООО "Евросеть-Ритейл", в соответствии с целями заключенных договоров, применительно к положениям ст.ст. 431, 1238 ГК РФ действительной общей волей сторон, цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, с учетом разъяснений, изложенных в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 г "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", последним не получено.

С учетом изложенного, в связи с тем, что ООО "Винкор Никсдорф" не исполнило договорные обязательства надлежащим образом, полученные денежные средства являются неосновательным обогащением и должны быть возвращены ООО "Евросеть-Ритейл".

На основании вышеизложенного, требования ООО "Евросеть-Ритейл" о взыскании с ООО "Винкор Никсдорф" 81 284 801 руб. 00 коп. неосновательного обогащения следует признать обоснованными.

Кроме того, в рамках настоящего иска заявитель, просит суд взыскать с ответчика сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 711 895 руб. 00 коп. за период с 23.04.2013 г. по 11.06.2014 г.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получении или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В соответствии с п.2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Суд считает, что поскольку ответчиком по встречному иску не исполнены обязательства по возврату суммы неосновательного обгащения, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 7 711 895 руб. 00 коп. за период с 23.04.2013 г. по 11.06.2014 г.

Поскольку ответчиком по встречному иску не исполнены обязательства по возврату суммы неосновательного обгащения, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 7 711 895 руб. 00 коп. за период с 23.04.2013 г. по 11.06.2014 г.

Каких-либо доводов в отношении необоснованности расчета процентов как по периоду начисления так и по сумме, в ходе повторного рассмотрения спора по существу ответчиком по встречному иску не заявлено, контррасчет не представлен.

Расчет суммы процентов судами двух инстанций проверен и признан обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отклонил требования истца по первоначальному иску, и удовлетворил требования по встречному исковому заявлению в полном объеме.

Довод апеллянта о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи стандартной версии программного обеспечения отклоняются судебной коллегией поскольку:

Общество с ограниченной ответственностью "Винкор Никсдорд" полагает что передача стандартной версии программного продукта произошла в результате копирования на сервер системы TP.net-TRAdmin (стр. 24 абзац 11 апелляционной жалобы), по версии Общества с ограниченной ответственностью "Винкор Никсдорд" это произошло 10.01.2012.

Однако данное утверждение полностью опровергает позицию ООО "Винкор Никсдорд" о том, что передача программного продукта произошла одновременно с подписанием акта N 160009034 от 08.09.2011 (т.1 л.д. 13-15) и акт является подтверждением передачи программного продукта (п.1 (в) апелляционной жалобы).

Довод апеллянта о том что в рамках тестирования в январе 2012 года ООО "Евросеть-Ритейл" было передано стандартное решение программного продукта опровергается содержанием переписки приведенной самим ООО "Винкор Никсдорф" (т.9 л.д. 93).

Попытка ООО "Винкор Никсдорф" доказать что стороны отождествляли понятия "прототип" и "стандартный программный продукт" (стр. 25 абз.3 апелляционной жалобы) является несостоятельной. Переписка сторон подтверждает что под "прототипом" стороны понимали "образец", "демо-версию", а не стандартную версию системы (т.10 л.д. 149-150).

С учетом изложенного передача "прототипа" или текстовых версий системы не может считаться передачей стандартной версии программного продукта.

Довод ООО "Винкор Никсдорф" о том, что "любая установка тестовой версии" программного обеспечения не могла быть осуществлена без первоначальной загрузки установочных файлов и установки стандартного решения программного продукта (стр. 31 абз.1 апелляционной жалобы) сам по себе является голословным, поскольку не может быть проверен без проведения экспертизы для которой ООО "Винкор Никсдорф" не представило стандартный программный продукт.

ООО "Евросеть-Ритейл" никогда не оспаривало получение тестовых образцов (демо-версии, прототипа) программного продукта (л.д. 91,107, 125, 137, 139 т. 9)

Установленный для тестирования программный продукт с одной стороны уже является модифицированным то есть новым программным продуктом, с другой стороны был ограничен по функциональности. Соответственно указанный программный продукт не является ни стандартным решением программного продукта, ни готовой версией программного продукта, которая должна была быть получена по договору на настройку. Более того, даже проводившееся тестирование по сути являлось не более чем демонстрацией отдельных возможностей программного продукта (т14 л.д. 22, 74-75, 141; т.10 л.д.149-150).

Наличие огромного количества электронной переписки относительно передачи тестовых образцов и отсутствие хотя бы одного письма относительно передачи готового программного продукта свидетельствуют о том, что ни стандартное решение программного продукта ни новый (модифицированный) программный продукт по Сублицензионному договору никогда не передавались

К показаниям свидетелей со стороны истца суд относится критически, поскольку показания Иванова К.Е. представлены в виде нотариально заверенных свидетельских показаний в порядке обеспечения доказательств, при этом ООО "Винкор Никсдорф" не представило доказательств невозможности Иванова К.Е явиться в суд для дачи показаний лично. Ответчик не был извещен о проведении допроса свидетеля, с учетом изложенного указанные показания являются полученными с нарушением ст. 102, 103 Основ законодательства РФ о нотариате и принципа состязательности (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Показания Орлова А.Л. о том, что программный продукт был передан оговорился что сам не принимал участие в передаче программ, при отсутствии каких-либо иных доказательств передачи показания свидетеля вызывают сомнения в части их достоверности.

С учетом изложенного истцом не представлено доказательств передачи программного продукта.

Определением от 24.07.2015 суд первой инстанции указал на необходимость сторонам предоставить программное обеспечение на цифровых носителях для приобщения к материалам дела (в части стандартного и модифицированного вариантов согласно пояснений сторон).

Ответчик предоставил тестовую (модифицированную версию программного продукта на цифровом носителе, истец стандартное решение программного продукта не представило.

В соответствии с ч.1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нежелание предоставить доказательство должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующие в деле лицо не совершившее процессуальные действия несет риск наступления неблагоприятных последствий такого своего поведения.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2015 года по делу N А40-45539/13-15-428 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

Т.А. Лялина Е.Ю. Башлакова-Николаева