Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2016 г. N 09АП-57406/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

19 февраля 2016 г.

Дело N А40-563/15

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.,

судей: Елоева А.М., Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО " ОДПС Сколково" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 октября 2015 года и дополнительное решение от 06 ноября 2015 года по делу N А40-563/15 - 46-6, принятое судьей Архиповым А.А. по иску ООО " ОДПС Сколково" к ПАО "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142 ИНН 7744000912) при участии в деле третьего лица: открытое акционерное общество "СКМ Инженеринг" о взыскании 1 097 771 736 руб. 39 коп. задолженности из которых 1 021 515 069 руб. 00 коп.- сумма банковской гарантии, 76 256 667 руб. 39 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, на основании банковской гарантии от 22.04.2014 N22674

при участии в судебном заседании:

от истца - Сизых Е.В. по доверенности от 22.01.2016

Шапочка О.А. по доверенности от 11.08.2015 N 80

от ответчика - Привалихина Е.В. по доверенности от 16.01.2015 N 30

от третьего лица - Яцун Э.Ю. по доверенности от 19.11.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО " ОДПС Сколково" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО "Промсвязьбанк" при участии в деле третьего лица: открытое акционерное общество "СКМ Инженеринг" о взыскании 1 097 771 736 руб. 39 коп. задолженности из которых 1 021 515 069 руб. 00 коп.- сумма банковской гарантии, 76 256 667 руб. 39 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, на основании банковской гарантии от 22.04.2014 N 22674

Решением от 16 октября 2015 года Арбитражный суд города Москвы частично удовлетворил исковые требования а именно: взыскал с ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" в пользу ООО "ОДПС СКОЛКОВО" 410 212 831 (четыреста десять миллионов двести двенадцать тысяч восемьсот тридцать один) руб. 47 коп. задолженности, из которых 381 712 027 руб. 28 коп. - сумма банковской гарантии, 28 500 804 руб. 19 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по государственной пошлине в размере 74 735 (семьдесят четыре тысячи семьсот тридцать пять) руб. 54 коп. В остальной части исковых требований отказал.

Дополнительным постановлением от 06 ноября 2015 года Арбитражный суд города Москвы взыскал с ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" в пользу ООО "ОДПС СКОЛКОВО" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму банковской гарантии в размере 381 712 027 руб. 28 коп., начиная с 16.09.2015 по день фактического исполнения денежного требования, из расчета средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц в месте нахождения кредитора.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение Арбитражного суда города от 16.10.2015 и дополнительное решение от 06.11.2015 по делу N А40-563/15-46-6 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указывает, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неверно определенен размер обязательств банка-гаранта по возврату суммы неотработанного принципалом аванса и ссылается на независимость банковской гарантии, при этом истец приводит определение Верховного суда РФ от 12.08.2015 N 305-ЭС15-441. Также полагает что суд необоснованно уменьшил сумму неотработанного аванса в обеспечение обязательства по возврату которого ответчиком истцу была выдана банковская гарантия.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Во исполнение определения суда представил отзыв в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого определения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ОДПС СКОЛКОВО" (далее - истец, бенефициар) и ОАО "СКМ Инжиниринг" (далее - третье лицо, принципал) заключили договор подряда на выполнение инженерных изысканий, проектирование, выполнение строительно- монтажных работ "под ключ" и оказание услуг по авторскому надзору от 18.09.2012 N 148 (далее - договор), в соответствии с условиями которого принципал обязался выполнить работы по проектированию и строительству объектов кварталов 9, 10, 11, входящих в состав среднеэтажной смешанной застройки района Д2 "Технопарк" Инновационного цента "Сколково".

ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" (далее - ответчик, гарант) выдал ООО "ОДПС СКОЛКОВО" банковскую гарантию от 22.04.2014 N 22674 в обеспечение надлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату авансового платежа по договору в размере 30% от цены договора на сумму 1 021 515 069 руб. 00 коп. в случае отказа бенефициара или принципала от исполнения договора в соответствии с его условиями.

Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара об уплате денежной суммы и перечислить денежные средства по гарантии на счет бенефициара в течение 5 рабочих дней (п. 4 гарантии).

Гарантия предоставлена на срок по 01.06.2015 включительно (п. 13 гарантии). Истец исполнил обязательства по договору, уплатив принципалу аванс в размере 1 021 515 069 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями от 01.11.2012 11514, от 28.04.2014 N 33801.

На основании ст. 17.3.(а) договора истец 19.11.2014 уведомил третье лицо об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с нарушением последним своих обязательств (письмо от 17.11.2014 N 4475-ОДПС-ИП). Принципал, уплаченный аванс по требованию бенефициара не вернул.

Данные факты явились основанием для обращения истца к банку с требованиями о выплате суммы банковской гарантии (письма от 21.11.2014 и от 04.12.2014).

Банк отказал в удовлетворении требования о выплате денежных средств, указав, что сумма неотработанного аванса меньше суммы выплаченного бенефициаром аванса.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Ссылка в гарантии на основное обязательство не меняет независимой природы гарантии. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Вместе с тем, в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст.10 ГК РФ (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

В силу ст. 65 АПК РФ бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на возражающем против осуществления платежа гаранте (см. Определение Верховного Суда РФ от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012).

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно п. 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания п. 2 ст. 10 ГК РФ (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Непосредственной целью санкции, содержащейся в статье 10 ГК РФ, а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, ссылающегося на соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства.

Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" положения Гражданского кодекса РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (ст. 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона, соответственно наступившим или не наступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Истец, ссылаясь на независимость банковской гарантии, требует полную сумму банковской гарантии в размере 1 021 515 069 руб. 00 коп.

При этом в пояснениях от 07.09.2015 обосновывает лишь часть суммы в размере 823 281 237 руб. 41 коп., из которой 749 516 683 руб. 94 коп. - неотработанный аванс, 25 000 000 руб. 00 коп. - неустойка за досрочное прекращение договора, 35 369 484 руб. 22 коп. - убытки, причиненные ненадлежащим выполнением работ, 13 395 069 руб. 25 коп. - сумма сторнированных работ, в том числе 4 018 520 руб. 77 коп. аванса.

Требование истца о взыскании неотработанного аванса суд первой инстанции правомерно признал обоснованным в части 381 712 027 руб. 28 коп. с учетом следующих обстоятельств.

Согласно статье 14.5(f) договора заказчик уплачивает часть стоимости строительно-монтажных работ, указанную в подписанных заказчиком Акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) в течение 15 рабочих дней после подписания указанных документов, при условии подписания дополнительного соглашения и получения заказчиком от подрядчика счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с договором и законодательством, в следующем порядке:

(i) из указанной в соответствующем Акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (но форме КС-3) суммы удерживается Гарантийное удержание в размере 10 % oт такой суммы;

(ii) оставшиеся 90 % от указанной в соответствующих Акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) суммы оплачиваются путем погашения части авансового платежа (если авансовый платеж был уплачен заказчиком), которая рассчитывается пропорционально отношению суммы, указанной в соответствующих акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), к сумме стоимости инженерных изысканий, стоимости работ по разработке проектной документации, стоимости работ по разработке рабочей документации и стоимости строительно-монтажных работ;

(iii) оставшуюся часть суммы, указанной в Акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), не погашенную в соответствии со статьями 14.5 (f)(i) и 14.5 (f)(ii) договора, заказчик оплачивает Подрядчику в срок, указанный в договоре.

Таким образом, согласно представленным справкам о стоимости выполненных работ денежные средства за выполненные работы распределялись следующим образом:

- 60% перечислялось на счет подрядчика;

- 30% зачитывалось в счет ранее перечисленного аванса;

- 10% удерживалось заказчиком в качестве гарантийного удержания.

Судами двух инстанций установлено, что истец перечислил третьему лицу аванс в размере 1 021 515 069 руб. 00 коп., оплатил работы в сумме 543 996 770 руб. 13 коп., удержал гарантийное обеспечение в размере 90 666 128 руб. 34 коп., всего 1 565 511 839 руб. 13 коп.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подписанными истцом и третьим лицом, последним освоено 906 661 283 руб. 53 коп., в т.ч. 10% гарантийного удержания - 90 666 128 руб. 34 коп., 30% зачтенного аванса - 271 998 385 руб. 06 коп., 60% оплаченных подрядчику работ - 543 996 770 руб. 13 коп.

Согласно позиции истца, аванс был им освоен на сумму 271 998 385 руб. 06 коп., в связи с этим сумма неотработанного аванса составила 749 516 683 руб. 94 коп. (1 021 515 069 руб. 00 коп. - 271 998 385 руб. 06 коп.).

Между тем, позицию ответчика и третьего лица об уменьшении суммы неотработанного аванса на сумму 277 138 528 руб. 32 коп. по односторонне подписанным актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и сумму 90 666 128 руб. 34 коп. гарантийного удержания суд признает обоснованной.

В отношении суммы неотработанного аванса в размере 277 138 528 руб. 32 коп. суд первой инстанции учел следующие доводы ответчика и третьего лица.

Третье лицо направило истцу для подписания акты выполненных работ КС-2 от 24.10.2014 N N 119-133 и справку КС-3 от 24.10.2014 N 6 за отчетный период с 23.09.2014 по 27.10.2014 на сумму 37 780 836 руб. 16 коп. (письмо от 27.10.2014 N ИНЖ-ИСХ-1336), которые заказчик возвратил с замечаниями технического надзора

(письмо от 29.10.2014 N 4077-ОДПС-ИП).

Письмом от 31.10.2014 N ИНЖ-ИСХ 1364 третье лицо повторно направило акты и справку с устраненными замечаниями, о чем имеется входящая отметка истца от 31.10.2014 N 231-ОДПС-4-ВП.

Истец подписанные акты не возвратил и мотивированный отказ от их подписания не направил.

Третье лицо еще дважды направляло письма от 20.11.2014 N ИНЖ-ИСХ 1410, от 24.12.2014 NИНЖ-ИСХ 1180 с актами на подписание заказчику (входящие отметки от 20.11.2014 N0261-ОДПС-4-ВП, от 26.12.2014 N336-ОДПС-4-ВП), которые также были оставлены истцом без внимания.

Третье лицо, руководствуясь положениями п.4 ст. 753 ГК РФ, проставило в актах выполненных работ отметку об отказе истца от подписания актов и направило односторонние акты КС-2 и справку КС-3 (входящая отметка от 30.01.2015 N 128-ОДПС-2-ВП на письме от 30.01.2015 N ИНЖ-ИСХ-19).

Третье лицо направило истцу для подписания акты выполненных работ КС-2 N N 134-145 и справку КС-3 N 7 за отчетный период с 23.10.2014 по 24.11.2014 на сумму 138 944 322 руб. 73 коп. (письмо от 21.11.2014 N ИНЖ-ИСХ 1422), а также исполнительную документацию по выполненным работам (письмо от 27.11.2014 N ИНЖ-ИСХ-1433). На данные акты истцом были выданы замечания (письмо от 04.12.2014 N 4941-ОДПС-ИП) и возвращены акты без подписания (письмо от 05.12.2014 N4956-ОДПС-ИП).

В связи с тем, что замечания истца не были конкретизированы, третье лицо письмом от 08.12.2014 N ИНЖ-ИСХ 1471 просило истца уточнить замечания с целью их скорейшего устранения. Истцом было направлено письмо от 11.12.2014 N5068-ОДПС-Ип с указанием необходимости направления к актам КС-2 4-х копий исполнительной документации на бумажном носителе, копию в формате AutoCAD. Данные замечания были учтены и исправлены, что подтверждается письмом от 17.12.2014 NИНЖ-ИСХ-1498 с отметкой истца от 18.12.2014 N319-ОДПС-4-ВП, однако истец подписанные акты не возвратил и мотивированный отказ от их подписания не направил. Третье лицо, руководствуясь положениями п.4 ст. 753 ГК РФ, проставило в актах выполненных работ отметку об отказе истца от подписания актов и направило односторонние акты КС-2 и справку КС- 3 (входящая отметка (входящая отметка от 21.01.2015 N012-ОДПС-4-ВП на письме от 20.01.2015 NИНЖ-ИСХ 12).

Третье лицо направило истцу для подписания акты выполненных работ КС-2 от 24.11.2014 N N 146-167 и справку КС-3 от 24.11.2014 N 8 на сумму 50 103 279 руб. 10 коп. за отчетный период с 23.10.2014 по 24.11.2014 (письмо от 08.12.2014 N ИНЖ-ИСХ 1463). Истец в письме от 16.12.2014 N5180-ОДПС-ИП сообщил о необходимости направления к данным актам исполнительной документации. Третье лицо устранило замечание, направив письмом от 17.12.2014 NИНЖ-исх 1480 исполнительную документацию, однако истец подписанные акты не возвратил и мотивированный отказ от их подписания не направил.

Третье лицо направило истцу для подписания акты выполненных работ КС-2 от 24.11.2014 N N 168-174, справку КС-3 от 24.11.2014 N 9 на сумму 50 310 090 руб. 33 коп. за отчетный период с 23.10.2014 по 24.11.2014, исполнительную документацию в бумажном и электронном виде (письмо от 16.02.2015 N ИНЖ-ИСХ 40).

Данные акты истцом не подписаны и мотивированный отказ от их подписания не предоставлен.

Статьей 14.5(с) договора установлено, что в течение 15 рабочих дней после получения документов, указанных в статье 14.5(а) договора, заказчик подписывает акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) либо отказывается от их подписания и направляет подрядчику соответствующие замечания. Подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней устранить указанные замечания и направить заказчику исправленные документы, указанные в статье 14.5(а). Положения статьи 14.5(с) применяются до тех пор, пока заказчик не подпишет соответствующие акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3).

В соответствии с п. 1. ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. При этом п. 4 данной статьи установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) передавались заказчику нарочно (по почте), о чем свидетельствуют отметки на сопроводительных письмах (уведомления о вручении), указанные заказчиком недостатки были устранены подрядчиком, в последующем акты и справки передавались повторно, о чем также имеются отметки на письмах, повторных замечаний от заказчика не поступало.

В связи с этим оформленный таким образом односторонний акт в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ имеет юридическую силу, является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и порождает обязанность заказчика по оплате выполненных работ.

В отношении суммы гарантийного удержания в размере 90 666 128 руб. 34 коп. суды учитывают следующие доводы ответчика и третьего лица.

Гарантийное удержание представляет собой согласованный сторонами в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ способ обеспечения исполнения подрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором (включая, без ограничения, обязательства по возмещению заказчику убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, обязательств по оплате неустойки в случаях, предусмотренных договором, обязательств по устранению недостатков в течение гарантийного срока и прочие обязательства, предусмотренные договором) (статья 14.10 (а) договора).

50% от общей суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполнение работ и оказание услуг по авторскому надзору, выплачивается подрядчику в течение 15 рабочих дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией в отношении последнего объекта, строительство которого предусмотрено договором, при условии передачи заказчику исполнительной документации в отношении всех объектов в полном объеме и счета на оплату.

Оставшиеся 50% об общей суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполнение работ и оказание услуг по авторскому надзору, выплачивается подрядчиком в следующем порядке:

- 50% от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполнение инженерных изысканий, работ по разработке проектной документации и работ по разработке рабочей документации, выплачивается на основании счета на оплату в течение 15 рабочих дней после истечения одного года после даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией в отношении последнего объекта, строительство которого предусмотрено договором;

- 50% от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполнение строительно-монтажных работ и оказание услуг по авторскому надзору, выплачивается на основании счета на оплату в течение 15 рабочих дней после истечения гарантийного срока в отношении объектов, указанного в статье 19.4(е) договора (статья 14.10 (d, e, f) договора).

Истечение срока и (или) расторжение (отказ от исполнения и (или) прекращение по иным основаниям) договора не затрагивает обязательства подрядчика, предусмотренные главой 19 договора (гарантия) (статья 18.2 договора).

Истец утверждает, что в настоящее время отсутствуют правовые основания для возвращения третьему лицу гарантийного удержания, поскольку, во-первых, расторжение договора в одностороннем порядке не прекращает отношения по гарантийному удержанию согласно статье 18.2 договора, во-вторых, не наступили основания, предусмотренные статья 14.10 (d, e, f) договора, для возвращения данной денежной суммы.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон (ст. 431 ГК РФ).

Положение статьи 18.2 договора согласно ее буквальному толкованию касается только главы 19 договора, устанавливающей исключительно положения о гарантийном обязательстве, и не распространяется на положения статьи 14.10 договора "Гарантийное удержание".

Поскольку иное не предусмотрено законом или договором, прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ).

Таким образом, гарантийного обязательство прекратило свое действие, в связи с чем удерживаемая сумма находится у истца в отсутствие на то правовых оснований.

Кроме того, из системного толкования статей 14.10, 17.3, 18.2, главы 19 договора суд приходит к выводу о невозможности выплаты подрядчику суммы гарантийного удержания в соответствии с положениями статьи 14.10 договора при расторгнутом досрочно договоре и не выполненных в полном объеме работ, поскольку договором данная выплата связана с окончанием строительных работ.

Истец и третье лицо осуществляют свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Согласовывая условия спорного договора и принимая на себя права и обязанности по нему, стороны должны действовать добросовестно и разумно с соблюдением действующего законодательства, условия договора должны содержать реальные и исполнимые обязательства.

Правила, содержащиеся в статье 14.10 договора, в существующих условиях является не исполнимыми.

Порядок выплаты подрядчику гарантийного вознаграждения в данных условиях договором не предусмотрен.

В случае прекращения договора применяется положение статьи 17.3(b), согласно которому "_заказчик обязан уплатить подрядчику часть стоимости работ пропорционально части работ, фактически выполненной подрядчиком до получения уведомления заказчика об отказе от исполнения договора и принятой заказчиком, за вычетом уплаченного авансового платежа, уменьшенную на сумму убытков и неустойки".

Судом установлено, что заказчик перечислил подрядчику вместе с авансом 1 565 511 839 руб. 13 коп.

Подрядчиком освоена сумма в размере 1 183 799 811 руб. 85 коп., из которых:

- 906 661 283 руб. 53 коп. согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), в т.ч. 10% гарантийное удержание - 90 666 128 руб. 34 коп., 30% зачтенный аванс - 271 998 385 руб. 06 коп., 60% - 543 996 770 руб. 13 коп.) - оплаченная подрядчику сумма;

- 277 138 528 руб. 32 коп. согласно односторонним актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2).

Таким образом, сумма неотработанного аванса третьего лица перед истцом по договору составляет 381 712 027 руб. 28 коп.

Включение истцом в сумму требования стоимости сторнированных работ в размере 13 395 069 руб. 25 коп. является необоснованным по следующему основанию.

Проведенная истцом экспертиза, в результате которой обнаружены недостатки работ, не может быть принята судом в качестве доказательства, поскольку третье лицо не было проинформировано о поставленных перед экспертом вопросах, сроках проведения экспертизы и экспертной организации, в связи с чем было лишено возможности участвовать при ее проведении. Возражения по качеству при приемки работ истцом не заявлялись.

Включение истцом в сумму требования неустойки за досрочное прекращение договора в размере 25 000 000 руб. 00 коп., убытков, причиненные ненадлежащим выполнением работ, в размере 35 369 484 руб. 22 коп. является необоснованным по следующему основанию.

Положение статьи 17.3(b) в части вычета из стоимости работ суммы неустойки и убытков, на что ссылается истец в обоснование своей позиции, не может быть применено в отношение гаранта, поскольку банковская гарантия выдана только в обеспечение возврата неотработанной суммы авансового платежа. Прямое либо косвенное включение в размер выплаты по банковской гарантии суммы убытков и неустойки противоречит условиям банковской гарантии.

Таким образом, взыскание суммы в большем размере, как просит истец, означало бы возникновение на стороне истца неосновательного обогащения за счет ответчика, и, как следствие, нарушения прав последнего.

Кроме того, поскольку третье лицо, являясь принципалом, в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ обязано возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, соблюдение его законных интересов также зависит от установления судом законной и обоснованной суммы требования. В этой связи истец в нарушение ст. 10 ГК РФ превысил пределы дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц.

Разрешая спор в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 76 256 667 руб. 39 коп. за период с 01.12.2014 по 15.09.2015, суд первой инстанции руководствуясь ст. 395 ГК РФ и имеющихся в деле доказательств, правомерно пришел к выводу, что данное требование также подлежит частичному удовлетворению в размере 28 500 804 руб. 19 коп., поскольку проценты рассчитаны с суммы 381 712 027 руб. 28 коп.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

С учетом изложенного, исковые требования удовлетворены частично в размере 410 212 831 руб. 47 коп., из которых 381 712 027 руб. 28 коп. - сумма банковской гарантии, 28 500 804 руб. 19 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Дополнительным решением в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму задолженности, начиная с 16.09.2015 по день исполнения решения, из расчета средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц в месте нахождения кредитора. Данное требование признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В апелляционной жалобе ОО О ОДПС "Сколково" указывает что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неверно определен размер обязательств банка-гаранта по возврату сумы неосновательного принципом аванса, и ссылается на независимость банковской гарантии. При этом истец приводит определение Верховного суда РФ от 12.08.2015 N 305-ЭС15-441.

Между тем в определении Верховного суда РФ от 12.08.2015 N 305-ЭС15-441 указывается что в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию когда добросовестный бенефициар уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству в целях собственного неосновательного обогащения действуя умышленно во вред гаранту и принципалу требует платежа от гаранта.

Такое же исключение из общего принципа независимости банковской гарантии было применено судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения (стр. 3 решения) и определяя размер обязательства банка-гаранта по выплате истцу суммы неотработанного принципалом аванса исходя из условий банковской гарантии судом первой инстанции был определен размер уже полученного истцом надлежащего исполнения основного обязательства принципала по освоению суммы аванса.

Обжалуя решение первой инстанции истец полагает что суд необоснованно уменьшил сумму неотработанного аванса в обеспечение обязательства по возврату которого ответчиком истцу была выдана банковская гарантия на суммы: 277 138 528 руб. 32 коп.- по одностороннее подписанным актам о приемке выполненных работ, 90 666 128 руб. 34 коп. -гарантийное удержание осуществленное истцом по заключенному с третьим лицом договору строительства.

При этом истец считает что сумма неотработанного аванса по договору подряда составляет 749 516 683 руб. 94 коп. рассчитанную как разницу между суммой выплаченного аванса (1 021 515 069 руб) и суммой зачтенного по условиям п.14 (ii) договора подряда аванса (271 998 385, 06 руб.)

Данный довод является ошибочным и не соответствует условиям банковской гарантии, поскольку условия банковской гарантии от 22.04.2014 N 22674 предусматривают что сумма гарантии по обязательству обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств по возврату авансового платежа по договору в размере 30 % от цены договора на сумму 1 021 515 069 руб. в случае отказа бенефициара или принципала от исполнения договора в соответствии с его условиями (п.1 гарантии) при этом требования бенефициара о выплате денежных средств по рассматриваемой гарантии должно содержать сумму неотработанного и невозвращенного принципалом аванса (п.3 гарантии).

Предусмотренный договором подряда порядок зачета аванса прекратил свое действие в связи с прекращением договора подряда по причине одностороннего отказа заказчика (бенефициара) от его исполнения. Кроме того условия гарантии предусматривают обеспечение возврата, не зачтенного а именно неотработанного аванса.

Судом первой инстанции на стр. 8 решения что заказчик истец перечислил подрядчику/третьему лицу вместе с авансом 1 565 511 839,13 руб. из которых подрядчиком освоено 1 183 799 811, 85 коп., а именно : 906 661 283 руб. 53 коп. согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), в т.ч. 10% гарантийное удержание - 90 666 128 руб. 34 коп., 30% зачтенный аванс - 271 998 385 руб. 06 коп., 60% - 543 996 770 руб. 13 коп.) - оплаченная подрядчику сумма; 277 138 528 руб. 32 коп. согласно односторонним актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), а следовательно судом первой инстанции и верно определена сумма неотработанного аванса: 1565 511 839 руб. 13 коп.-906 661 283,53- 277 138 528,32+ 378 712 027,28 руб. что соответствует положениям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации

Кроме того, истец необоснованно указывает, что сумма неотработанного аванса в размере 749 516 683,94 подтверждается актами сверки взаимных расчетов (т.2 л.д. 34; т.10 л.д. 86, т.7 л.д. 25) которым суд первой инстанции не дал оценку.

Между тем имеющимися материалами дела акты сверки расчетов подписаны только бухгалтерами заказчика (бенефициар) и генерального подрядчика (принципал). При отсутствии подписей генеральных директоров на данных документах акты сверки расчетов не являются доказательством признания генеральным подрядчиком долга по сумме неотработанного аванса, а лишь свидетельствуют о проведенной бухгалтерами сверке отраженных в бухгалтерском учете проводок.

Более того, как следует из положений ст.ст. 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01. 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом по мнению апелляционной коллегии суд первой инстанции при принятии обжалуемого судебного акта правомерно руководствовался актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Не основательны и доводы истца о том, что суд первой инстанции необоснованно принял к вычету из суммы неотработанного аванса сумму стоимости выполненных третьим лицом на основании актов на сумму 277 138 528,32 руб. и то что заказчик не направил мотивированный отказ от подписания данных актов не соответствует материалам дела. Судом первой инстанции было установлено, что все выданные истцом замечания к актам о приемке выполненных работ были устранены третьим лицом, однако истец необоснованно уклонился от их подписания.

Кроме того замечания выданные истцом к актам выполненных работ не касались объема или качества, все замечания истца касались лишь объема и формы представленной третьим лицом исполнительной документации которые были устранены. Повторных замечаний истец не подавал. Акты на сумму 277 138 528 руб. 32 коп в судебном порядке не оспорены, следовательно, работы приняты и выполнены. В порядке ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также апелляционная коллегия считает необходимым указать, что в связи с прекращением основного обязательства (расторжение договора подряда) прекращаются обязательства его обеспечивающие а следовательно правовых оснований для удержания истцом каких-либо сумм из стоимости ранее выполненных ОАО "СКМ Ин" работ не имелось. Данная позиция изложена в определении Верховного суда РФ от 24.09.2014 N 304-ЭС-14-729.

Каких-либо доказательств необоснованности указанных выводов суда первой инстанции, способных послужить основанием для их переоценки, заявитель в установленном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской порядке не представил.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города от 16 октября 2015 года и дополнительное решение от 06 ноября 2015 года по делу N А40-563/15 - 46-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

А.М. Елоев Е.Ю. Башлакова-Николаева