Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 15АП-1185/16

город Ростов-на-Дону

25 февраля 2016 г.

дело N А53-26422/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Кочерова Ю.А. по доверенности от 02.11.2015;

от заинтересованного лица: представитель Опруженков А.В. по доверенности от 11.01.2016;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.12.2015 по делу N А53-26422/2015

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - Архиповой Татьяны Владимировны

о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия),

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - заявитель, общество, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным предупреждения от 10.09.2015 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Архипова Татьяна Владимировна.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.12.2015 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что энергопринимающее устройство Архиповой Т.Н. присоединено к электросетям СНТ "Западное-1", с которым у общества уже заключен договор энергоснабжения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.12.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что законодатель установил прямой запрет на отказ гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения, в случаях, когда заявитель предпринял меры для получения документов о технологическом присоединении, но получил отказ от сетевой организации или иного владельца объектов электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства такого заявителя. ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" нарушило установленный п. 39 Постановления N 442 порядок рассмотрения заявления о заключении договора энергоснабжения, тем самым ущемило интересы заявителей, что является нарушением ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление поступило обращение Архиповой Т.В., проживающей ул. Наземная, 8, г. Ростов-на-Дону, о неправомерных, по мнению заявителя, действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", выразившихся в необоснованном уклонении от заключения прямого договора энергоснабжения.

Придя к выводу о наличии признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Управлением выдано ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предупреждение от 10.09.2015 N 16319/02 о прекращении указанных действий путем заключения договора энергоснабжения в соответствии с п. 39 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Не согласившись с вынесенным предупреждением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

На основании пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Как правомерно установлено Комиссией УФАС России по РО на деятельность ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35%.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (в настоящее время ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") приказом Ростовского УФАС России от 08.11.2006 N 32-р с долей более 65% включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35% по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии в границах расположения распределительных сетей электрической энергии, к которым присоединены потребители.

Таким образом, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области, соответственно на деятельность общества на рынке услуг по реализации электрической энергии распространяются ограничения, установленные п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Пунктом 7 Правил N 861 предусмотрена следующая процедура технологического присоединения: а) подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию энергопринимающих устройств и увеличение объема присоединенной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя; б) заключение договора; в) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором; г) получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя (за исключением объектов лиц, указанных в пунктах 12.1 - 14 настоящих Правил); г.1) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям. Для целей настоящих Правил под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении "отключено"); г.2) фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено"); д) составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии устанавливают Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения от 04.05.2012 N 442).

В соответствии с пунктом 34 Основных положений от 04.05.2012 N 442 потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, в том числе документы, подтверждающие технологическое присоединение (в том числе и опосредованно) в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора (не предоставляются в случаях отсутствия таких документов у заявителя в соответствии с пунктом 37 настоящего документа).

Документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (пункт 36 Основных положений от 04.05.2012 N 442).

В соответствии с пунктом 28 Основные положения от 04.05.2012 N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В отношении одного энергопринимающего устройства может быть заключен только один договор энергоснабжения.

Пунктом 2 Основных положений N 442 определено: "точка поставки на розничном рынке" - место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное, если иное не установлено законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в акте разграничения балансовой принадлежности, а до составления в установленном порядке акта разграничения балансовой принадлежности - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя (объекта электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики;

Если энергопринимающее устройство потребителя технологически присоединено к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации опосредованно через энергопринимающие устройства, объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче, то гарантирующий поставщик и сетевая организация несут ответственность перед потребителем за надежность снабжения его электрической энергией и ее качество в пределах границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации. Наличие оснований и размер ответственности гарантирующего поставщика перед потребителем определяются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об электроэнергетике (п.30 основных положений N 442).

Признавая акт Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области незаконным, суд первой инстанции руководствовался тем, что у Архиповой Т.Н. отсутствовали документы на технологическое присоединение, подтверждающие порядок технологического присоединения, а также тем, что выполнение требований управления привело бы к наличию двух действующих договоров энергоснабжения в отношении одной точки поставки.

С данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может.

В материалах дела содержатся акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон, разграничения эксплуатационной ответственности сторон и об осуществлении технологического присоединения, выданные 18.07.2015. Данные акты составлены между Архиповой Т.Н. и СНТ "Западный-1".

Согласно акту об осуществлении технологического присоединения N 9 от 18.07.2015 СНТ "Западный - 1" (собственник электрических сетей) и Архипова Т.В. (заявитель) оформили и подписали акт о том, что энергопринимющие устройства заявителя были присоединены к электрическим сетях СНТ "Западный-1".

Точка присоединения расположена по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Советский район, ул. Наземная, 8; максимальная мощность 3, 5 кВт; категория надежности - третья; уровень напряжения, на котором осуществляется присоединение 0, 23 кВ.

Согласно акту стороны подтвердили технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя к электрическим сетям СНТ "Западный - 1".

Таким образом, заявитель предоставил все имеющиеся у него документы, свидетельствующие о надлежащем технологическом присоединении к электрическим сетям.

При таких обстоятельствах, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в силу закона не вправе был отказывать Архиповой Т.Н. в заключении договора энергоснабжения со ссылкой на отсутствие документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение объекта заявителя.

В соответствии с пунктом 32 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему потребителем, точки поставки которого находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика и энергопринимающие устройства которого в установленном порядке присоединены к объектам электросетевого хозяйства, или с любым обратившимся к нему покупателем, действующим в интересах такого потребителя.

Согласно пункта 36 Основных положений N 442 документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к электрическим сетям предусмотрен "Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

В соответствии с пунктом 7 Правил технологического присоединения установлена следующая процедура технологического присоединения установлена следующая процедура технологического присоединения:

1) подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение;

2) заключение договора;

3) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором;

4) получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск к эксплуатации объектов заявителя;

5) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям. Для целей настоящих Правил под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя;

6) фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем

7) составление акта о технологическом присоединении, акта разграничения балансовой принадлежности, акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что, потребителем при обращении в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" не представлено документального подтверждения технологического присоединения своего энергопринимающего устройства к электрическим сетям.

Между тем, судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в интересах лица, обратившегося в энергосбытовую организацию за заключением договора энергоснабжения дома, который уже ранее был надлежащим образом подключен к электрическим сетям и обеспечен электроэнергией в рамках другого договора энергоснабжения.

Порядок заключения и расторжения договоров энергоснабжения потребителями-гражданами и энергосбытовыми организациями урегулирован нормами Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлением правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

Указанные акты предоставляют право потребителю приобретать электрическую энергию как опосредованно, так и непосредственно у ресурсоснабжающей организации (п. 10 Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"). Таким образом, возможность отказа от потребления электрической энергии опосредованно и заключения прямого договора, а также установки индивидуального прибора учета прямо предусмотрена законом.

Так, основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения от 04.05.2012 N 442), при определенных обстоятельствах предусматривают обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения в отсутствие документов о технологическом присоединении к электрической сети.

В частности в абз, 2 п. 37 Основных положений от 04.05.2012 N 442 указано, что заявитель, в случае если сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых подано заявление о заключении договора, отказывается или уклоняется от составления и предоставления заявителю документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности, направляет гарантирующему поставщику заявление о заключении договора с приложением к нему документов, имеющихся у заявителя на дату направления заявления, а также документов, подтверждающих факт обращения заявителя к сетевой организации или иному владельцу объектов электросетевого хозяйства в целях получения таких документов. При отсутствии документов, подтверждающих технологическое присоединение в установленном порядке к электрическим сетям энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, и (или) разграничение балансовой принадлежности, гарантирующий поставщик не вправе отказать заявителю в заключении договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и вправе самостоятельно запрашивать и безвозмездно получать недостающие документы и информацию у сетевой организации или иного владельца объектов электросетевого хозяйства, к которым присоединены указанные энергопринимающие устройства.

Судом первой инстанции установлено, что владельцем объектов электросетевого хозяйства до границы балансовой принадлежности является сетевая организация ОАО "РЖД" (опосредованное присоединение к сетям ОАО "МРСК Юга"), а далее владельцем электросетей является СНТ "Западное-1".

В связи с отсутствием у Архиповой Т.Н. для заключения договора энергоснабжения документов по технологическому присоединению, подтверждающих выполнение установленного законодательством РФ порядка технологического присоединения к сетям сетевой организации, общество направило запрос N 26/2601-13421 от 05.08.2015 г в сетевую организацию ОАО "РЖД". Однако ответ не был получен.

Вместе с тем, к заявлению о заключении договора энергоснабжения, направленным в адрес ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", были приложены документы, подтверждающие факт технологического присоединения: акты балансовой и эксплуатационной ответственности, акт о технологическом присоединении, акт опломбировки прибора учета электроэнергии.

Законодатель установил прямой запрет на отказ гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения, в случаях, когда заявитель предпринял меры для получения документов о технологическом присоединении, но получил отказ от сетевой организации или иного владельца объектов электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства такого заявителя.

Указанные выше нормы также соотносятся с положениями п. 74 Основных положений от 04.05.2012 N 442, в силу которого если представленных этим гражданином документов недостаточно для подтверждения выполнения условий, необходимых для заключения договора в соответствии с пунктом 34 настоящего документа, и у такого гражданина отсутствуют соответствующие документы, соблюдение указанных условий должно быть проверено гарантирующим поставщиком самостоятельно.

Анализ вышеуказанных положений позволяет прийти к выводу, что гарантирующий поставщик вправе отказать гражданину в заключении договора энергоснабжения (если заявка подана без подтверждающих тех. присоединение документов в порядке п. 37 Правил) только в случае самостоятельного установления факта отсутствия надлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя.

При этом, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" отказало гражданину-потребителю в заключении договора в связи с формальным отсутствием документов, не устанавливая наличие (отсутствие) технологического присоединения самостоятельно, что противоречит порядку, установленному Основными положениями от 04.05.2012 N 442.

Кроме того, законодатель предусмотрел порядок действий гарантирующего поставщика, в случае установления отсутствия технологического присоединения потребителя к сети после заключения договора энергоснабжения (в порядке п. 37 Основных положений от 04.05.2012 N 442).

Абзацем 3 п. 47 Основных положений от 04.05.2012 N 442 предусмотрено, что если гарантирующий поставщик установил факт ненадлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств до заключения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заявление о заключении которого было подано в соответствии с пунктом 37 настоящего документа в отсутствие документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности, то гарантирующий поставщик отказывает в заключении договора.

Таким образом, подтвержден факт более раннего, надлежащего технологического присоединения объекта потребителя (жилого дома).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество незаконно уклонилось от заключения договора энергоснабжения, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии, что запрещено частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Указанный вывод подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.01.2016 по делу N А53-1243/2015.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при принятии постановления учитывает изменение действующего нормативно - правового регулирования относительно субъектного состава, интересы которого полномочна защищать антимонопольная служба.

Так, 05.01.2016 вступил в законную силу Федеральный закон от 05.01.2016 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ).

Согласно ст. 1 Закона N 275-ФЗ в абзац первый части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" внесены изменения: после слов "других лиц" дополнены слова "(хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей".

Таким образом, с учетом изменений в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ злоупотреблением доминирующим положением может признаваться только такое ущемление интересов других лиц, которое имело место в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов или касается неопределенного круга потребителей.

Следовательно, исключена возможность признания злоупотреблением доминирующим положением действий, касающихся интересов отдельных потребителей - конкретных физических лиц.

Таким образом, действия организации, повлекшие ущемление интересов отдельных физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, более не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением.

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Из оспариваемого предупреждения следует, что действия общества квалифицированы, как нарушение антимонопольного законодательства и на него возложена обязанность заключить с Архиповой Т.В. договор энергоснабжения.

Последствия неисполнения предупреждения установлены ч. 8 ст. 39 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

При таких обстоятельствах, учитывая, что с 10.01.2016 упомянутые действия общества по нарушению интересов конкретного физического лица не могут рассматриваться в качестве нарушения антимонопольного законодательства, на общество в настоящее время не могут быть возложены негативные последствия такого своего поведения.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В этой связи судебная коллегия считает возможным оставить без изменения решение суда первой инстанции о признании предупреждения УФАС по Ростовской области недействительным.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что гражданка Архипова Т.В. не лишена возможности предъявить требования к обществу о заключении договора энергоснабжения в установленном законом порядке.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.12.2015 по делу N А53-26422/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко