Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 11АП-16365/15

г. Самара

26 февраля 2016 г.

Дело N А55-10335/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

с участием:

от истца - представитель Голубев А.А., доверенность от 26.06.2015 N 065/12; представитель Тумилович Е.В., доверенность от 26.06.2015;

от ответчика - представитель Амеркаева Т.В., доверенность от 17.11.2015; представитель Касаткина Е.В., доверенность от 12.10.2015; представитель Середнюк Д.А., доверенность от 17.11.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 февраля 2016 года апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Т Плюс" на решение Арбитражного суда Самарской области от 9 октября 2015 года по делу N А55-10335/2015 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску акционерного общества НПП "Биотехпрогресс", г. Самара (ОГРН 1024701483971, ИНН 4708000799) к публичному акционерному обществу "Т Плюс", г. Оренбург, (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946), о взыскании 37 555 472 руб. 74 коп.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество НПП "Биотехпрогресс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Волжская ТГК" (далее - ответчик) о взыскании 37 555 472 руб. 94 коп. задолженности за работы, выполненные и поставленное оборудование по договору N 467-04 от 14.07.2009.

Определением от 15.07.2015 суд определил надлежащим ответчиком по делу считать публичное акционерное общество "Т Плюс"; определением от 19.08.2015 суд определил надлежащим истцом по делу считать акционерное общество НПП "Биотехпрогресс".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.10.2015 по делу N А55-10335/2015 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В качестве оснований для отмены обжалуемого решения заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам, а представители истца просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и в письменных пояснениях.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 14.07.2009 ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был заключен договор подряда N 467-04 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок выполнить в соответствии с Техническим заданием заказчика комплекс работ по доработке проекта и реконструкции системы химводоподготовки Каргалинской ТЭЦ (далее по тексту договора - "проект реконструкции СВП") ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" "под ключ", сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, согласно раздела 6 стоящего договора, принять их результат и оплатить, обусловленную цену (т.1 л.д. 28-61).

В пункте 1.2. договора стороны установили, что выполняемые подрядчиком по настоящему договору работы включают в себя 4 этапа.

Согласно пункту 1.3. договора подрядчик обязан доработать проект и выполнить реконструкцию СВП согласно техническим требованиям.

В соответствии с пунктом 1.5. договора Комплекс работ по настоящему договору включает также работы, определенно в нем, не помянутые, но необходимые для полной реконструкции СВП и ее нормальной эксплуатации.

Согласно пункту 1.7. договора результатом выполнения работ по договору будет являться сданная в эксплуатацию СВП, отвечающая техническим требованиям, изложенным в Приложении N 5 к настоящему договору и в Техническом задании (Приложение N 1).

Пунктом 1.8. договора предусмотрено, что работы, выполняемые подрядчиком по настоящему договору, должны соответствовать действующим отраслевым нормативно-техническим документам, СНиПам, ГОСТам Российской Федерации, документам Министерств промышленности и энергетики РФ, инструкциям изготовителей материалов и оборудования.

В соответствии с п.1.9. договора работа выполняется из материала и оборудования подрядчика. Качество и комплектность материалов и оборудования должны соответствовать ГОСТам, ТУ, принятым для данного вида оборудования и условиям конкурсной документации, а в случае поставки импортного оборудования иметь сертификат соответствия качества.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является смешанным, содержащим элементы договора подряда на выполнение проектных работ и договора строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что цена подлежащих выполнению работ по настоящему договору составляет 415 000 000 руб., кроме того НДС (18%) - 74 700 000 руб.

Согласно пункту 2.2. договора цена подлежащих выполнению работ является твердой и включает следующие расходы: доработка проекта СВП; материалы и оборудование, включая расходные материалы; транспортные расходы, связанные с доставкой персонала, материалов и оборудования к месту проведения работ; накладные и командировочные расходы; на страхование; на гарантийное обслуживание оборудования; коэффициент инфляции, с возможностью применения коэффициентов дефляторов установленных Минэкономразвития РФ; стоимость ЗИП; обучение персонала заказчика; проведение экспертизы и получение разрешительной документации; компенсацию издержек подрядчика; а также любые иные расходы, необходимых для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2.3. договора цена выполняемых работ по настоящему договору определена на основании протокола заседания закупочной комиссии по выбору исполнителя (поставщика) по результатам открытых конкурентных переговоров- протокол N 214 от 06.07.2009 г., предварительным Сводным сметным расчетом (Приложение N2, являющееся неотъемлемой частью к настоящему договору), согласованным и утвержденным заказчиком, и действующим до момента сдачи проектно-сметной документации.

В разделе 3 договора установлен порядок расчетов.

В последующем к договору стороны заключили дополнительные соглашения от 22.09.2009 N 1 (т.1. л.д.62-72), от 09.10.2009 N 2 (т.1 л.д.73-77), от 25.12.2009 N 2/1 (т.1 л.д.78-92), от 19.07.2010 N 3 (т.1 л.д.93-103), от 30.12.2014 (т.1 л.д.104-117), изменяя при этом виды, сроки выполнения работ каждого этапа, порядок оплаты, стоимость работ.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 09.10.20109 к договору подряда цена подлежащих выполнению работ по договору установлена в размере 454 963 523 руб. 26 коп. и является твердой (т.1, л.д. 73-75).

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 3 стороны согласовали стоимость этапов работ, при этом стоимость 2 этапа работ согласована в размере 202 454 400 руб. без НДС (т.1, л.д. 93-103).

Как видно из материалов дела, истцом направлена, а ответчиком принята на рассмотрение Сметная документация на 2 пусковой комплекс в 2-экз., что подтверждается накладной N 41 (т.2 л.д.34).

Затем проектно-сметная документация была направлена на согласование ответчику письмом от 29.01.2014 N БТП-01-14/0125. (т.2 л.д.36). Данная документация принята ответчиком, о чем свидетельствует подпись представителя Каргалинской ТЭЦ Иванова О.Л. (т.2 л.д.37-41).

Откорректированная сметная документация была направлена ответчику письмом от 03.04.2014 N БТП-01-14/0713. (т.2 л.д.42).

Данная документация, как следует из материалов дела, неоднократно возвращалась заказчиком подрядчику на доработку письмами от 13.11.2014, 20.11.2014.

Проектная и сметная документация была передана истцом ответчику по акту 28.11.2014, при этом проектная документация была принята заказчиком, сметная - не принята по причине несоответствия стоимости работ условиям договора.

Во исполнение своих обязательств истцом в период с мая 2010 г. по ноябрь 2013 г. выполнены, а ответчиком приняты и оплачены работы по договору на сумму 270 721 272 руб. 79 коп., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ и платежными документами.

Кроме того, сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ на спорном объекте на общую сумму 15 879 538 руб. 48 коп. (без НДС -13 457 236 руб.).

Письмом от 24.06.2014 N 09-244 ф (т.2 л.д.49) ответчик уведомил истца о том, что Акты выполненных работ по реконструкции системы ХВП, Каргалинской ТЭЦ будут приняты на выполнение в июне текущего года в сумме 13 685 тыс. руб. без НДС. При этом ответчиком гарантировал, что оплата подписанных актов выполненных работ в июне 2014года, запланирована на 17 июля 2014года. (т.2 л.д.49). Одновременно ответчик просил рассмотреть возможность авансирования субподрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы при реконструкции ХВП с декабря 2013 г. по май 2014 г.

Кроме того, истцом в адрес ответчика направлены товарные накладные на сумму 5 170 481,52 рублей, а также Акты о приемке работ от 25.10.2014, завершающих 2 этап спорного договора, на сумму 16 604 434 руб. (без учета НДС).

Вышеуказанные Акты и товарные накладные получены ответчиком 11.11.2014.

Письмами от 09.10.2014 N 13-651, от 20.11.2014 N 01-5808 (т.2 л.д.63-67) ответчик просил устранить замечания, выявленные по результатам проведения итоговой проверки, а также исключить часть работ, указанных в актах о приемке выполненных работ.

Письмом от 13.11.2014 N 13-5664 (т.2 л.д.68) ответчик сообщил истцу о том, что он не принимает полученные 11.11.2014 акты выполненных работ за октябрь 2014 года, в связи с превышением фактически принятых затрат по 2-му этапу над определенными Дополнительным соглашением N 3 к договору - 202 254.4 тыс. руб. без учета НДС; отсутствием на текущий момент утвержденной проектно-сметной документации ввиду наличия не устраненных ранее выданных в адрес ЗАО "НПП "Биотехпрогресс" замечаний.

Заказчиком подписаны Акт приемки законченного строительством объекта от 30.04.2010 (т.1 л.д.117-182), из которого следует, что подрядчик выполнил функции генподрядчика, осуществил поставку оборудования (в том числе по мембранной очистке трубопроводов, трубопроводов обвязки, кабельных коробов и кабельных связей для включения пилотного блока в работу, Акт приемки законченного строительством объекта от 30.12.2014 ( т.1 л, д.124-129), в котором указано, что подрядчик выполнил поставку оборудования, осуществлял шефмонтаж и наладку. При этом отмечено, что "Сметная стоимость фактически выполненных работ, необходимых для ввода второго этапа и эксплуатации согласно принятых Актов формы КТ-2 с учетом затрат па содержание заказчика, составляет 252 649 220.51 руб., в том числе строительно-монтажных работ 68 645 647,74 руб., оборудовании, инструмента и инвентаря 173 746 255 руб. Поскольку сметная стоимость фактически выполняемых работ превышает стоимость, определенную календарным планом (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 3) на 44 843 032,25 руб. на стоимость строительно-монтажных работ применяется коэффициент - 0,47. Разница между суммой фактически выполненных paбот по Актам и стоимостью, определенной календарным планом, составляет сумму 44 843 932,25 руб. подлежит возврату от ЗАО НПП "Биотехрогресс" филиалу "Оренбургский" ОАО "Волжская ТГК".

Подрядчик, ссылаясь на то, что стоимость выполненных по 2 этапу работ составила 305 801 180 руб. (без учета НДС) и осуществлена поставка оборудования на сумму 2 600 000 руб., обратился с настоящим иском в суд о взыскании задолженности.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что цена работ является твердой и в пределах этой цены работы и поставленные материалы были оплачены.

При принятии решения суд исходил из того, что письмами от 30.12.2014 N 13-1123 и от 30.12.2014 N 13-1138 (т.2 л.д.57,58) ответчик информировал истца о принятии спорных работ, однако при этом выражал свое несогласие по стоимости выполненных работ.

Судом установлено и данное обстоятельство признано сторонами, что спорные работы не являются дополнительными, а содержатся в проекте, технической документации договора и не выходят за рамки утвержденной ответчиком проектной документации. Выполненные истцом работы, указанные в сметной документации, регламентированы проектной документацией, которая в свою очередь прошла государственную экспертизу промышленной безопасности (т.л.д.95-103).

Суд пришел к выводу, что при наличии в договоре условия о корректировке цены в зависимости от каких-либо обстоятельств, а в данном случае цена договора действует до момента сдачи проектно-сметной документации, свидетельствует о том, что указанная в договоре цена является приблизительной, в связи с чем, удовлетворил исковые требования.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения судом неправильно истолкованы нормы материального права, а выводы суда о наличии оснований для удовлетворения иска, не соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В пункте 1 статьи 709 Кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса. Цена в договоре подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Кодекса).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункту 4 статьи 709 Кодекса).

Из буквального содержания договора следует, что стороны согласовали твердую цену договора, включая компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Спорные работы не являются дополнительными, а составляют предмет договора.

При этом подрядчик не обосновал причины увеличения стоимости выполненных работ и используемых материалов по 2 этапу работ.

В силу пункта 6 статьи 709 Кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Доказательств того, что стороны изменили установленную договорами твердую цену, в порядке, предусмотренном статьями 424, 450, 452, 709 Кодекса и условиями договора, в материалы дела не представлено. Истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт предупреждения им заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы.

Правом, предусмотренным пунктом 6 (абзац 2) статьи 709 Кодекса, подрядчик не воспользовался, требование о расторжении договора не заявил.

Следовательно, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Кодекса подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, которая была оплачена заказчиком в полном объеме.

Учитывая изложенное и на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

На основании частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы истца по уплате государственной пошлины по иску и расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 9 октября 2015 года по делу N А55-10335/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе отнести на истца.

Взыскать с акционерного общества НПП "Биотехпрогресс" в пользу публичного акционерного общества "Т Плюс" возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин