Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 02АП-56/16

г. Киров

26 февраля 2016 г.

Дело N А17-6536/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителя ООО "ЭСК "Гарант" - Вознесенского Е.С., действующего на основании доверенности от 16.10.2015,

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области - Кирилловой О.С., действующей на основании доверенности от 20.03.2015;

представителя ООО "Ивановоэнергосбыт" - Матвеичевой С.В., действующей на основании доверенности от 29.01.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области и общества с ограниченной ответственностью "Ивановоэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 23.11.2015 по делу

N А17-6536/2015, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Гарант" (ОГРН 1117746166383, ИНН 7727743393)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 1023700560619, ИНН 3728012720)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ивановоэнергосбыт"

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания Гарант" (далее - заявитель, ООО "ЭСК Гарант", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 02.09.2015 (в полном объеме изготовлено 04.09.2015) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-10/2015-008, в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), и выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 04.09.2015 N 02-10/2015-008.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ивановоэнергосбыт" (далее - третье лицо, ООО "Ивановоэнергосбыт").

Решением суда от 23.11.2015 требования заявителя удовлетворены в полном объеме, решение и предписание Управления признаны незаконными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, УФАС и ООО "Ивановоэнергосбыт" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе отмечает, что Федеральная антимонопольная служба (ее территориальные органы) уполномочена оценивать соответствие разработанных гарантирующими поставщиками форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), в том числе положений договоров, касающихся сроков оплаты электрической энергии Основным положениям N 442. Управление в апелляционной жалобе ссылается на письмо ФАС России от 08.12.2015 N ВК/70712/15.

Управление поясняет, что предоставление гарантирующему поставщику возможности самостоятельно разрабатывать формы договора энергоснабжения не означает произвольное формулирование гарантирующим поставщиком их условий. Также указывает, что нормативное урегулирование порядка и сроков оплаты за электрическую энергию по договорам, заключаемым гарантирующим поставщиком с энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями установлено в абзаце 5 пункта 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии") (далее - Основные положения N 442). По утверждению антимонопольного органа, установление иного порядка оплаты может быть осуществлено лишь по соглашению сторон, при отсутствии соглашения сторон об ином должны применяться абзацы 4, 5 пункта 82 Основных положений N 442.

Управление обращает внимание на то, что условие пункта 4.2 типового договора с энергосбытовой организацией противоречит нормам Основных положений N 442 и влечет обязанность покупателя ежемесячно оплачивать энергию в размере 100 % от ее стоимости еще до истечения месяца, за который осуществляется оплата посредством предоплаты и текущих платежей, что нарушение Общества выразилось не в действиях по отношению к конкретному субъекту - ООО "Ивановоэнергосбыт", а в несоблюдении пункта 82 Основных положений N 442.

ООО "Ивановоэнергосбыт" в апелляционной жалобе считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. По мнению заявителя апелляционной жалобы, редакция пункта 4.2 типовой формы договора купли-продажи с энергосбытовой организацией влечет либо подписание покупателем договора на невыгодных для себя условиях, либо требует специальной, дополнительной защиты интересов покупателя, в частности составления и направления гарантирующему поставщику протокола разногласий с целью изложения условий договора в соответствии с действующим законодательством, что откладывает момент вступления в силу договора купли-продажи до урегулирования разногласий, в результате чего права покупателя ущемляются. В подтверждение своих доводов ООО "Ивановоэнергосбыт" ссылается на судебную практику арбитражных судов.

Названные апелляционные жалобы УФАС и ООО "Ивановоэнергосбыт" с учетом пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

Управление, ООО "Ивановоэнергосбыт" в письменных отзывах на апелляционные жалобы просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

ООО "ЭСК Гарант" в письменном возражении на апелляционные жалобы опровергает доводы заявителей, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали свои позиции по делу.

Ходатайство УФАС о приобщении к материалам дела письма ФАС России от 08.12.2015 "О рассмотрении обращения" удовлетворено протокольным определением от 24.02.2016.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление поступило обращение ООО "Ивановоэнергосбыт" от 01.04.2015 N 04-10/1007 (вх. N 1307 от 02.04.2015), свидетельствующее о том, что условие пункта 4.2 договора купли-продажи электрической энергии ООО "ЭСК Гарант" с энергосбытовой организацией не соответствует пункту 82 Основных положений N 442. Третье лицо в указанном обращении просило УФАС выдать Обществу предписание о приведении типовой формы договора купли-продажи с энергосбытовой организацией в соответствие с Основными положениями N 442 (том 1 л.д. 47).

Приказом от 22.06.2015 N 049 Управление возбудило дело N 02-10/2015-008 по признакам нарушения ООО "ЭСК Гарант" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 50).

В ходе рассмотрения дела Комиссия Управления пришла к выводу о доминирующем положении ООО "ЭСК Гарант" на товарном рынке "Купля-продажа электрической энергии" в географических границах "Зона деятельности гарантирующего поставщика ООО "ЭСК Гарант" в административных границах Ивановской области, за исключением зоны деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии ООО "Ивановоэнергосбыт", ОАО "Оборонэнергосбыт". По мнению УФАС, условие пункта 4.2 договора купли-продажи электрической энергии с энергосбытовой организацией, а именно, условие о предоплате энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией более 50% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяц, не соответствует нормативному урегулированию порядка и сроков оплаты за электрическую энергию по договорам, заключаемым гарантирующим поставщиком с энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями, установленному в абзаце 5 пункта 82 Основных положений N 442.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что при отсутствии соглашения сторон о неприменении абзаца 5 пункта 82 Основных положений N 442 с учетом наличия у покупателя по договору статуса энергосбытовой организации порядок оплаты должен быть установлен в соответствии с абзацем 5 пункта 82 Основных положений N 442, а также абзаца 4 данного пункта, поскольку особый порядок оплаты оставшейся части стоимости объема приобретаемой электрической энергии для энергосбытовой организации Основными положениями N 442 не предусмотрен. По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае ООО "Ивановоэнергосбыт", а также иные энергосргосбытовые организации лишены возможности выбора порядка оплаты ввиду наличия в типовой форме договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) лишь одного варианта поведения, несоответствующего абзацу 5 пункта 82 Основных положений N 442.

Посчитав, что действия ООО "ЭСК Гарант" привели к ущемлению интересов ООО "Ивановоэнергосбыт" путем разработки и применения форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, ответчик признал, что Обществом нарушен пункт 82 Основных положений N 442 и установленный Законом о защите конкуренции антимонопольный запрет.

02.09.2015 по результатам рассмотрения материалов дела N 02-10/2015-008 Управлением принято решение (в полном объеме изготовлено 04.09.2015), в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том 1 л.д. 109-113).

В целях устранения данного нарушения в адрес ООО "ЭСК Гарант" выдано обязательное для исполнения предписание от 04.09.2015 N 02-10/2015-008, согласно которому в срок до 05.10.2015 Обществу предписано прекратить нарушение требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в разработке и применении форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, несоответствующих пункту 82 Основных положений N 442, осуществить приведение типовых форм названных договоров в соответствие с пунктом 82 Основных положений N 442 с последующим размещением на официальном сайте ООО "ЭСК Гарант" в сети Интернет (том 1 л.д. 61).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании их незаконными.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание условий договора купли-продажи электрической энергии ООО "ЭСК Гарант" с энергосбытовой организацией, с которыми ООО "Ивановоэнергосбыт" не было согласно, пришел к выводу о том, что при разработке и применении соответствующих условий форм договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключаемого гарантирующим поставщиком с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, Общество не допустило нарушений пункта 82 Основных положений N 442, что в рассматриваемом деле отсутствует совокупность условий, необходимых для признания установленным факта нарушения, совершенного действиями ООО "ЭСК Гарант" по разработке и применению форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В этой связи суд удовлетворил заявленные требования и признал решение и предписание УФАС незаконными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения рассматриваемых действий и принятия решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

ООО "ЭСК Гарант" признано антимонопольным органом занимающим доминирующее положение на товарном рынке "Купля-продажа электрической энергии" в географических границах "Зона деятельности гарантирующего поставщика ООО "ЭСК Гарант" в административных границах Ивановской области, за исключением зоны деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии ООО "Ивановоэнергосбыт", ОАО "Оборонэнергосбыт". При этом принято во внимание то обстоятельство, что Общество включено в Реестр по товару "Купля-продажа электрической энергии" в географических границах "Зона деятельности гарантирующего поставщика ООО "ЭСК Гарант" в административных границах Ивановской области, за исключением зоны деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии ООО "Ивановоэнергосбыт", ОАО "Оборонэнергосбыт" с долей более 50%.

Данное обстоятельство подтверждено судом первой инстанции и участвующими в деле лицами не оспаривается.

Вместе с тем применительно к признанию хозяйствующего субъекта нарушившим предусмотренный частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольный запрет, помимо установления доминирующего положения Общества на товарном рынке необходимо также установить и доказать, что Общество при разработке и применении форм договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключаемого гарантирующим поставщиком с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, совершило действия (бездействие), результатом которых явилось или могло явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (в частности ООО "Ивановоэнергосбыт" как указывает на это антимонопольный орган в решении).

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу решения, возлагается именно на ответчика.

Рассматривая аргументы заявителей апелляционных жалоб о законности решения и предписания УФАС, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

В силу положений статьи 3 Закона о защите конкуренции, регулирующей сферу его применения, в совокупности с положениями главы 6 названного Закона, регламентирующими функции и полномочия антимонопольного органа, УФАС при рассмотрении материалов в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил заявитель, должен выяснить, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке.

Признаки нарушения указанного выше антимонопольного запрета усмотрены ответчиком в действиях Общества, выразившихся в разработке и применении форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, несоответствующих пункту 82 Основных положений N 442.

Поскольку порядок заключения договора урегулирован, прежде всего нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при оценке рассматриваемой ситуации надлежит исходить из того, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с положениями пункта 28 Основных положений N 442 и статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения, заключаемый с гарантирующим поставщиком, является публичным; по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Из содержания пункта 33 Основных положений N 442 следует, что гарантирующий поставщик обязан разработать формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) для обслуживаемых им потребителей, дифференцированные по ценовым категориям и (или) по категориям потребителей, по которым осуществляется дифференциация тарифов, для исполнителей коммунальных услуг и для граждан, для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, для гарантирующих поставщиков, которые вправе приобретать электрическую энергию (мощность) у другого гарантирующего поставщика на розничном рынке. В случае внесения изменений в настоящий документ, влекущих необходимость внесения изменений в ранее разработанные формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), гарантирующий поставщик обязан не позднее 1 месяца с даты вступления в силу изменений в настоящий документ внести соответствующие изменения в ранее разработанные формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)).

Гарантирующий поставщик обязан разместить разработанные (измененные) им формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в центрах очного обслуживания, на своем сайте в сети "Интернет" и представить их в территориальный орган федерального антимонопольного органа.

Федеральная антимонопольная служба (ее территориальные органы) осуществляют контроль за соответствием разработанных гарантирующими поставщиками форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) настоящему документу.

Размещенные и опубликованные таким образом формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) являются проектом договора, предлагаемого гарантирующим поставщиком к заключению с потребителями (покупателями), и могут быть использованы потребителем (покупателем), имеющим намерение заключить с гарантирующим поставщиком соответствующий договор или внести изменения в ранее заключенный договор, при подаче гарантирующему поставщику документов, необходимых в соответствии с настоящим документом, для заключения договора или внесения изменений в ранее заключенный договор.

При этом потребитель (покупатель) в части тех условий договора, которые включены в форму договора в виде описания исчерпывающего перечня вариантов их применения, вправе выбрать тот вариант, из числа относящихся к этому потребителю (покупателю), который он считает для себя наиболее приемлемым.

При несогласии потребителя (покупателя) с каким-либо условием договора, содержание которого предписано настоящим документом, по причине несоответствия формулировки такого условия настоящему документу либо при его несогласии с каким-либо условием договора, содержание которого в соответствии с настоящим документом может быть определено по усмотрению сторон, он вправе направить гарантирующему поставщику предложение о заключении договора на иных условиях (далее - протокол разногласий к проекту договора).

В пункте 82 Основных положений N 442 определено, что если иное не установлено пунктом 81 названного документа, потребители (покупатели), приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику в следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены соглашением с гарантирующим поставщиком: 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца; 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма заcчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

В случае если договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) заключается гарантирующим поставщиком с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, в нем предусматривается условие о предварительной оплате 50 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, до 1-го числа этого месяца, если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)).

Соглашением между гарантирующим поставщиком и приобретающей у него электрическую энергию энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией указанное условие может быть заменено полностью или частично условием о предоставлении гарантирующему поставщику обеспечения исполнения обязательств по оплате по договору.

Анализ положений абзаца 5 пункта 82 Основных положений N 442, содержащего непосредственное указание на возможность иного урегулирования условия об оплате в договоре, заключаемом между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, свидетельствует о диспозитивном характере соответствующего условия, что предполагает наличие возможности установить иное регулирование порядка оплаты, в том числе в как в части процентного выражения, так и сроков внесения сумм оплаты. При этом пункт 82 Основных положений N 422 не содержит запрета на установление в договоре энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключаемом между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, условия о промежуточных расчетах в течении месяца, за который осуществляется оплата. Установленный абзацем 4 пункта 82 Основных положений N 422 срок окончательного расчета сам по себе не исключает возможность иных расчетов.

ООО "ЭСК Гарант" в отзыве на апелляционные жалобы поясняет, что, учитывая, что императивный порядок оплаты оставшейся части стоимости объема приобретаемой электрической энергии для энергосбытовых организаций законодателем не предусмотрен, Общество имело право предложить покупателям в проектах договоров купли-продажи электрической энергии иные условия оплаты оставшегося объема приобретаемой электроэнергии. По мнению Общества, предложенное им условие направлено на минимизацию рисков неплатежей со стороны покупателей электрической энергии.

Вопреки позиции ООО "ЭСК Гарант" антимонопольный орган считает, что установление иного порядка оплаты может быть осуществлено лишь по соглашению сторон, при отсутствии соглашения сторон об ином должны применяться абзацы 4, 5 пункта 82 Основных положений N 442. Вместе с тем соглашение сторон достигается именно при заключении договора, а не на стадии разработки типовой формы договора.

ООО "Ивановоэнергосбыт" считает, что редакция пункта 4.2 типовой формы договора купли-продажи с энергосбытовой организацией влечет либо подписание покупателем договора на невыгодных для себя условиях, либо требует специальной, дополнительной защиты интересов покупателя, в частности составления и направления гарантирующему поставщику протокола разногласий с целью изложения условий договора в соответствии с действующим законодательством.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы третьего лица установлено, что пункт 4.2 типовой формы договора купли-продажи электрической энергии, размещенной на сайте ООО "ЭСК Гарант" в сети "Интернет", предусматривает следующие сроки оплаты электроэнергии: до 01-го числа текущего месяца в размере 50% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата; до 15-го числа текущего месяца в размере 50% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата; до 18-го числа месяца, следующего за расчетным, в размере стоимости электрической энергии (мощности) фактически потребленной в истекшем месяце, с учетом средств, ранее внесенных Покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде.

В пункте 39 Основных Положений N 442 предусмотрено, что при несогласии заявителя с условиями, содержащимися в полученном от гарантирующего поставщика проекте договора, он вправе направить гарантирующему поставщику протокол разногласий к проекту договора. Гарантирующий поставщик в течение 10 рабочих дней со дня получения от заявителя указанного протокола разногласий подписывает договор в редакции заявителя либо принимает меры по урегулированию разногласий и подписывает договор в согласованной с заявителем редакции, либо в письменной форме уведомляет заявителя об отказе от внесения предложенных изменений в проект договора с указанием причин такого отказа. При отклонении протокола разногласий либо неполучении заявителем от гарантирующего поставщика извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок заявитель вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 данного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

По смыслу статьи 435 ГК РФ включение в проект направляемого другой стороне договора (оферта) каких-либо условий означает предложение заключить договор на этих условий и не носит для контрагента обязательного характера, поскольку у лиц, заключающих публичный договор, в случае недостижения согласия по конкретным условиям договора в силу приведенных выше положений статьи 445 ГК РФ имеется право передать возникшие при заключении договора разногласия на рассмотрение суда.

При изложенных обстоятельствах не представляется возможным признать, что разработка и применение (что выражается во включении в проект) соответствующих условий форм договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключаемых гарантирующим поставщиком с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией само по себе в каждом конкретном случае может привести к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов стороны по договору в том смысле, который устанавливается частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как видно из материалов дела, на заседании Комиссии УФАС ООО "ЭСК Гарант" были представлены копии договоров купли-продажи электрической энергии от 01.10.2014 N 1194-КП и от 01.04.2015 N 1898-КП с ООО "Ивановоэнергосбыт", подписанные сторонами с протоколами разногласий, в том числе по пункту 4.2 об оплате за электрическую энергию, который принят ООО "ЭСК Гарант" в редакции ООО "Ивановоэнергосбыт". Комиссия пришла к выводу, что предложенный ООО "ЭСК Гарант" пункт 4.2 договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) не соответствует Основным положениям N 442, что действия ООО "ЭСК Гарант" привели к ущемлению интересов ООО "Ивановоэнергосбыт". Однако Управлением в решении не обосновано, каким образом действия Общества с учетом последующего заключения договоров на условиях ООО "Ивановоэнергосбыт" по пункту 4.2 договора привели к ущемлению прав третьего лица. Само по себе урегулирование сторонами разногласий по договору, возможное увеличение срока заключения договора с неизбежностью не влечет антиконкурентные последствия без соответствующего доказывания данных обстоятельств со стороны антимонопольного органа.

Ссылаясь на ущемление в результате рассмотренных действий заявителя интересов ООО "Ивановоэнергосбыт", Управление в решении от 04.09.2015 указывает, что в случаях заключения договоров от 01.10.2014 N 1194-КП и от 01.04.2015 N 1898-КП с ООО "Ивановоэнергосбыт" момент вступления в силу договоров откладывался до урегулирования разногласий. Вместе с тем период урегулирования сторонами разногласий по договору ответчиком не исследован, оценка того обстоятельства, насколько данный период повлиял на антиконкурентное ущемление интересов ООО "Ивановоэнергосбыт", в решении отсутствует. Более того, из содержания протокола разногласий от 24.10.2014 к договору купли-продажи электрической энергии (мощности) от 01.10.2014 N 1194-КП и протокола разногласий от 01.04.2015 к договору от 01.04.2015 N 1898-КП следует, что разногласия между ООО "ЭСК Гарант" и ООО "Ивановоэнергосбыт" возникли и по иным пунктам договоров, помимо пункта 4.2, в связи с чем предложенная ООО "ЭСК Гарант" редакция исключительно пункта 4.2 договоров с неизбежностью не повлекла необходимость урегулирования разногласий и отложение вступления в силу договоров.

Управление в апелляционной жалобе отмечает, что нарушение Общества выразилось не в действиях по отношению к конкретному субъекту - ООО "Ивановоэнергосбыт", а в несоблюдении пункта 82 Основных положений N 442. Указанные доводы антимонопольного органа судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку противоречат содержанию решения УФАС от 04.09.2015.

При таких обстоятельствах изложенные в решении УФАС доказательства и представленные документы не являются необходимыми и достаточными доказательствами нарушения ООО "ЭСК Гарант" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Доводы апелляционных жалоб об обратном судом апелляционной инстанции не принимаются.

Таким образом, оспариваемое решение и основанное на нем предписание приняты антимонопольным органом без достаточного доказывания вмененного нарушения, в силу чего обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными.

Аргументы антимонопольного органа со ссылкой на письмо Федеральной антимонопольной службы от 08.12.2015 N ВК/70712/15 о том, что Федеральная антимонопольная служба (ее территориальные органы) осуществляет контроль за соответствием разработанных гарантирующими поставщиками форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), судом рассмотрены. В указанном письме со ссылкой на пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ разъяснено, что в случае выявления не соответствия формы договора энергоснабжения (купли-продажи) (поставки) электрической энергии (мощности)), разработанной гарантирующим поставщиком, Основным положениям, антимонопольный орган может выдать предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, путем приведения форм договора в соответствие с Основными положениями. В рассматриваемом случае Управление возбудило дело N 02-10/2015-008 в отношении ООО "ЭСК Гарант" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу чего обязано доказать возможность наступления предусмотренной данной нормой последствий.

Кроме того, важно отметить, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия доминирующего хозяйствующего субъекта, нарушающие отраслевое законодательство, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего доминирующего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений. Квалификация действий лица как нарушающих запрет, предусмотренный Законом N 135-ФЗ, в частности положениями статьи 10 данного Закона, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Таким образом, важно доказать, что деяние лица содержит в себе антиконкурентный компонент, подпадающий под регулирование Закона N 135-ФЗ и требующий принятия мер антимонопольного контроля.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган, среди прочего ссылается на пункт 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.01.2004 N 24 "Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии" в соответствии с которым Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы в рамках своих полномочий осуществляют государственный контроль (надзор) в части соблюдения стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии. В частности в пункте 5.3.1.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, к полномочиям Федеральной антимонопольной службы отнесено осуществление контроля за действиями совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка электрической энергии (мощности), а также за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электроэнергии в пределах своей компетенции.

Таким образом, данная сфера полномочий не относится к полномочиям по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, а является самостоятельной сферой контрольных полномочий антимонопольного органа. Соответственно, не любое нарушение Основных положений N 442 нарушает требования Закона о защите конкуренции. В целях доказывания того, что нарушение Основных положений N 442 с неизбежностью нарушает и антимонопольный запрет, антимонопольный орган должен представить надлежащие и бесспорные доказательства.

Однако в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не доказал, что рассмотренные действия заявителя являются злоупотреблением доминирующим положением и нарушают установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрет.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не доказал наличие оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав недействительным решение и предписание антимонопольного органа от 04.09.2015 по делу N 02-10/2015-008. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в этой связи вопрос о взыскании судебных расходов с Управления не рассматривается.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Ивановоэнергосбыт" по платежному поручению от 17.12.2015 N 6914 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 23.11.2015 по делу N А17-6536/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области и общества с ограниченной ответственностью "Ивановоэнергосбыт" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ивановоэнергосбыт" (ОГРН 1033700109651, ИНН 3702044413) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 17.12.2015 N 6914.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева