Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 19АП-6739/11

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 28 июля 2016 г. N Ф10-3720/12 настоящее постановление изменено

г. Воронеж

26 февраля 2016 г.

Дело N А64-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алферовой Е.Е.,
судей	Кораблевой Г.Н.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гусевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис": Кашковского В.С., представителя по доверенности от 28.07.2015; Пантелеевой Н.В., генерального директора на основании приказа N 1 от 07.09.2009;

от закрытого акционерного общества "ТАНДЕР": Меджинской Н.В., представителя по доверенности N 2-4/799 от 08.10.2015; Сименюка М.А., представителя по доверенности от 15.07.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 г. по делу N А64-5937/2011 (судья Сучков С.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (ОГРН 1096829005987; ИНН 6829059208) к закрытому акционерному обществу "ТАНДЕР" (ОГРН 1022301598594; ИНН 2310031475) о взыскании 4 464 498 руб. 76 коп и по встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "ТАНДЕР" к обществу с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" о взыскании неустойки в сумме 11 817 860 руб. 49 коп. и убытков в сумме 422 754 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (далее - ООО "ЦентрОфис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Тандер" (далее - ЗАО "Тандер", ответчик) 3 793 117 руб. 05 коп. основного долга по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010; 671 381 руб. 71 коп. пени.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 793 117 руб. 05 коп. долга, 101 702 руб. 95 коп. пени. В остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил заявленные им требования и просил взыскать с ответчика основной долг в сумме 1 843 868 руб. 29 коп., пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 в сумме 2 933 594 руб. 45 коп. Уточненные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

28.05.2015 ЗАО "Тандер" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 11 817 860 руб. 49 коп., а также 422 754 руб. в рамках дела А64-3680/2012. Определением от 19.06.2015 встречное исковое заявление принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском, согласно ст. 132 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 в удовлетворении исковых требований общества ООО "ЦентрОфис" к ЗАО "ТАНДЕР" отказано в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 422 754 руб. отказано. Встречные исковые требования ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании неустойки в сумме 11 817 860 руб. 49 коп. выделены в отдельное производство.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "ЦентрОфис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "ЦентрОфис" к ЗАО "ТАНДЕР" и в части взыскания с ООО "ЦентрОфис" в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 4 777 462 руб. 74 коп. и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Истец также ссылается на то, что в ходе проведения работ на объекте неоднократно выявлялись скрытые и дополнительные работы. По мнению заявителя, согласование этих работ подтверждается перепиской сторон, в связи с чем указанные работы подлежат оплате ответчиком.

Представители ООО "ЦентрОфис" поддержали ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений, документов, поступивших из Администрации Мордовского района Тамбовской области по делу N А64-6182/2015 на 25 листах, сметы на ремонтно-строительные работы на 2010 год.

Кроме того, представители ООО "ЦентрОфис" поддержали поступившее через канцелярию суда ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, производство которой просили поручить ООО "Лаборатория строительной экспертизы" (г. Москва, ул. Троицкая, д. 9, оф. 137), экспертам Щелупанову Д.Г. и Ивановой С.Г.

Представители ЗАО "ТАНДЕР" возражали против приобщения к материалам дела поступивших документов и удовлетворения заявленного ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, с учетом поступившего отзыва на заявленное ходатайство, который суд приобщил к материалам дела.

От ЗАО "ТАНДЕР" по электронной почте с помощью сервиса "Мой арбитр" поступили дополнительные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказано, о чем вынесено протокольное определение, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и другие.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Основания назначения дополнительной экспертизы: недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил, либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены. Дополнительная экспертиза назначается также при возникновении новых вопросов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. ст. 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Заявитель жалобы в качестве основного довода для назначения дополнительной экспертизы указывает на необходимость постановки перед экспертом дополнительных вопросов.

Проанализировав представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение соответствуют требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение.

Таким образом, исходя из положений статей 82, 87 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что в деле имеются доказательства, наличие которых позволяет разрешить спор без дополнительной экспертизы, с учетом фактических обстоятельств спора, предмета исковых требований и имеющихся в деле документов, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Представители ООО "ЦентрОфис" заявили ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Артемова Сергея Сергеевича, для дачи пояснений, который в спорный период являлся должностным лицом ответчика, и связь с ним ранее была утеряна.

В удовлетворении заявленного ходатайства отказано по следующим основаниям.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

Свидетелем в соответствии с частью 1 статьи 56 АПК РФ является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. В данном случае обстоятельства, связанные с фактом выполнения работ и определением их объема и качества, должны подтверждаться иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

В рассматриваемом случае суд не считает необходимым допрашивать указанное заявителем физическое лицо в качестве свидетеля.

Представитель ООО "ЦентрОфис" поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Представители ЗАО "ТАНДЕР" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав явившихся представителей, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв.м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв.м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно -сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%.

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18 % (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, является твердой и изменению не подлежит.

Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату.

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства (т. 1, л.д. 73 - 78).

В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер. Необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика связана с тем, что приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

Генеральный подрядчик ООО "ЦентрОфис" надлежащим образом неоднократно извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно - сметную документацию, что подтверждается множественными служебными записками ООО "ЦентрОфис" (т.1, л.д. 103 - 106, 107), заказчик ЗАО "Тандер" согласовывал необходимые работы, что подтверждается материалами дела.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587 руб. 44 коп.; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708 руб. 35 коп.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114 руб. 62 коп.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы общей стоимостью 4 281 833 руб. 51 коп., подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ. Также представлен акт о приемке выполненных дополнительных работ N1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1, л.д. 85 - 89), подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере, соответствующем трем актам о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010. В остальной части оплата по мнению истца не произведена. Таким образом, ответчик имел перед истцом непогашенную сумму основного долга в размере 3 793 117 руб. 05 коп.

В соответствии с п. 14.2 договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 при нарушении условий договора заказчиком генподрядчик вправе требовать за задержку оплаты текущих платежей и дополнительных работ пени в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате и выполненных работ.

Указывая, что за период с 18.01.2011 по 13.07.2011 (177 дней) при размере основного долга по договору N ТмбФ-5/413/10 от 12.07.2010 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп., размер начисленной неустойки составил 671 381 руб. 71 коп.

18.05.2011 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3 793 117 руб. 05 руб. и пени.

Ссылаясь на то, что ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно положениям статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результатов работ такого рода.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствие в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик в праве, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещение своих расходов на устранение недостатков.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствие с п.1 ст.755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствие с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Установленный сторонами гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В соответствии с п. 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно п. 3 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы по договору подряда может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Локальная смета является неотъемлемой частью Договора и должна быть утверждена Заказчиком. Без такого подтверждения цена работ считается несогласованной сторонами. Отсутствие сметы как документа, обосновывающего виды подлежащих выполнению работ, объем, содержание, стоимость работ, иначе говоря, отсутствуют существенные условия, влечёт за собой признание договора строительного подряда незаключенным.

В настоящем случае обязательства сторон возникли из заключенного ими договора строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв.м, на земельном участке общей площадью 598, 6 кв. м, кадастровый номер, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10). Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной.

Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства.

В ходе проведения работ на объекте неоднократно выявлялись скрытые и дополнительные работы. По факту выявления таких работ составлялись акты скрытых и дополнительных работ, которые подписывались представителями заказчика и подрядчика без каких-либо замечаний. Копии актов о скрытых и дополнительных работах представлены в материалы дела. Сторонами в судебном разбирательстве не оспаривался факт выявления скрытых и дополнительных работ.

По мере выявления скрытых и дополнительных работ подрядчик извещал надлежащим образом заказчика по договору, что, по его мнению, подтверждается письмами, имеющимися в материалах дела.

По результатам выполненных работ между истцом и ответчиком подписывались акты выполненных работ N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010,N 22 от 30.11.2010.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере, соответствующем трем актам о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010.

Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011 не подписан ответчиком, оплата указанных в нем работ ответчиком истцу не произведена.

В ходе рассмотрения настоящего дела были проведена судебная экспертиза и повторная судебная экспертиза.

Суд первой инстанции критически оценил поступившие экспертные заключения и в связи с отсутствием ответов экспертов на заданные вопросы, невозможности экспертов ответить на дополнительные вопросы сторон и суда, по инициативе ответчика была назначена повторная судебная экспертиза определением суда от 03.12.2014.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ по Акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 г. (с учетом применения аналогичных расчетов (расценок) стоимости произведенных работ, примененных материалов и механизмов) по Актам N 6 от 23.09.2010 г., N 21 от 31.10.2010 г., N 22 от 30.11.2010 г. по Договору подряда N ТМБФ- 5/413/10 от 13.07.2010 г.?

2. Имеются ли в материалах судебного дела документы, подтверждающие согласование сторонами работ, входящих в Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011? Если да, то приведите их виды, объемы, стоимость?

Согласно представленного 29.04.2015 в материалы дела экспертного заключения ООО "Тамбов-Альянс" экспертами даны следующие ответы на поставленные им вопросы:

1. Стоимость работ выполненных по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 составляет 1 843 868 рублей 29 копеек.

2. В акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 имеются работы, выполнение которых предусмотрено приложением N 3 к договору подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010 г., следовательно, данные работы являются согласованными. Перечень работ, их объемы приведены в таблице 1 проведенного исследования. Так же в данном акте указаны работы, выполнение которых не согласовано сторонами, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами Дополнительного соглашения к Договору подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010.

Согласно уточненным исковым требованиям истец просил взыскать только ту часть работ, которые согласованы сторонами и не оплачены ответчиком (стоимость фактически выполненных работ, которые одновременно имеются в акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 и указаны в смете к договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10).

Суд первой инстанции обоснованно установил, что ЗАО "Тандер" оплатило полную договорную стоимость, согласованных сторонами работ.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как следует из материалов дела, в пункте 4.1. договора подряда N ТМБФ-5/4/3/10 от 13.07.2010 г. стороны установили, что стоимость работ по реконструкции здания составляет 4 281 833 руб. 51 коп. Данная стоимость была уточнена сторонами в смете, где были также прописаны объемы подлежащих выполнению работ (Приложение N 3 к Договору).

В пункте 4.3. договора стороны прописали, что общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., и при этом отметили, что данная стоимость изменению не подлежит.

Как установлено в постановлении ФАС Центрального округа от 15.10.2012 по настоящему делу (на стр. 7), ЗАО "Тандер" произвело оплату по договору на сумму 4 549 264 руб. 23 коп., то есть на 138 975 руб. 72 коп. больше, чем предусмотрено указанным договором. Как следует из содержания экспертного заключения ООО "Тамбов-Альянс" N 296с-15 (стр. 12 заключения) эксперт установил, что "в материалах дела дополнительных соглашений к договору подряда N ТМБФ-5/4/3/10 от 13.07.2010, устанавливающих дополнительные объемы работ, изменяющих стоимость ранее установленных работ, изменяющих объемы ранее согласованных работ - не имеется".

На стр. 49 экспертного заключения, непосредственно перед выводами, эксперт также пишет, что "Стоимость работ, выполненных по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 в рамках договора подряда N ТМБФ-5/4/3/10 от 13.07.2010, составляет 1 843 868 руб. 29 коп. В выводах эксперт указывает, что перечень данных работ приведен в Таблице 1 проведенного экспертом исследования. Таким образом, в связи с тем, что в спорный Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011 попали работы, согласованные сторонами в договоре (Приложении N 3), эти работы подлежали оплате и были оплачены в пределах установленной договором твердой стоимости - в размере 4 410 288 руб. 51 коп. Как указывалось выше - ЗАО "Тандер" полностью оплатило эту стоимость, в связи, с чем требования ООО "ЦентрОфис" по взысканию стоимости этих работ являются неправомерными.

Из выводов судебной экспертизы ООО "Тамбов-Альянс" N 296с-15 о том, что Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011 содержит договорные объемы работ на сумму 1 843 868 руб. 29 коп., следует математический вывод о том, что иные, ранее подписанные сторонами акты содержат несогласованное превышение договорных объемов и стоимости.

Такие дополнительные работы в силу пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 не подлежат оплате и учету как оплаченные.

В экспертном заключении N 296с-15 от 28.04.2015 (см. Таблица 1) эксперт ООО "Тамбов-Альянс" пришел к выводу о том, что в Акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 содержатся объемы, согласованные сторонами в договоре подряда и отраженные в сметном расчете (Приложении N 3) (л 12 заключения). Стоимость этих работ определена экспертом в размере 1 843 868 руб. 29 коп.

Таким образом, эксперт фактически установил, что из общего объема работ, указанных в сметном расчете (Приложение N 3) на общую договорную сумму 4 238 410 руб. 41 коп в Акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 содержатся объемы работ на договорную сумму 1 843 868 руб. 29 коп.

Из данных выводов следует, что остальные подписанные сторонами Акты КС-2, должны содержать остаток сметной стоимости на сумму - 2 394 542 руб. 12 коп. (4 238 410 руб. 41 коп. - 1 843 868 руб. 29 коп.)

Между тем, как следует из материалов дела, иные акты подписаны на следующие суммы:

Акт КС-2 N 6 от 23.09.2010 - на сумму 2 041 587 руб. 44 коп.

Акт КС-2 N 21 от 31.10.2010 - на сумму 1 346 708 руб. 35 коп.

Акт КС-2 N 22 от 30.11.2010 - на сумму 850 114 руб. 62 коп.

Всего эти Акты были подписаны на сумму 4 238 410 руб. 41 коп. (2 041 587,44 + 1 346 708,35 + 850 114,62), то есть с превышением остаточной сметной стоимости на 1 843 868 руб. 29 коп. (4 238 410,41 - 2 394 542,12).

Вместе с тем, суд считает, что, доказательств согласования сторонами увеличения объема и стоимости работ по договору в материалы дела не представлено. Работы приостановлены истцом не были.

В пункте 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" выработана следующая правовая позиция (имеющая актуальность и в настоящее время) - подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В соответствие с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В случае возникновения обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы. Подрядчик, немедленно должен предупредить об этом заказчика, согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ.

Согласно п. 4 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствие разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении претензий к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства

По мнению суда, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления ответчика (заказчика) о необходимости производства дополнительных работ и согласования их объема с ответчиком, не представлены дополнительные соглашения на выполнение спорных работ, в связи с чем, по мнению суда, факт выполнения доп.работ с согласия заказчика (ответчика) истцом не доказан. Также в материалах дела не представлено доказательств необходимости осуществления немедленных действий в интересах заказчика, в том числе в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По требованиям ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании убытков в сумме 422 754 руб. 79 коп. по указанному договору, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в их удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно экспертному заключению от 22.10.2011 N 840-Э, составленному экспертом судебного-экспертного учреждения ООО "Эксперт" Киселевым Д.А., стоимость фактически превышенных объемов работ составляет 3 352 741руб.75 коп., стоимость фактически выполненных работ составляет 440 375 руб. 30 коп., стоимость устранения выявленных дефектов - 422 754 руб.79 коп.

Претензией от 20.01.2012 N 3211 истец потребовал от ответчика устранить недостатки выполненных по договору от 13.07.2010 N ТмбФ-5/413/10 работ, выявленные экспертным заключением от 22.10.2011 N 840-Э.

Ссылаясь на то, что подрядчик не устранил вышеуказанные недостатки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании, о взыскании 422 754 руб. 79. коп убытков

Определением от 29.11.2012 г. дело А64-3680/2012 объединено в одно производство для совместного рассмотрения с делом А64-5937/2011, под N А64-5937/2011.

Как правомерно установлено судом первой инстанции ЗАО "Тандер" не представлено доказательств некачественного выполнения согласованных работ, о проведении судебной экспертизы или представлении иных доказательств по этим основаниям по делу ответчиком не заявлялось. Более того, повторная судебная экспертиза проводилась по предложенным ответчиком вопросам. При этом вопрос о качестве согласованных работ на разрешение экспертизы ЗАО "Тандер" не указывался и не ставился.

Представленное ЗАО "Тандер" в материалы дела А64-3680/2012 экспертное заключение от 22.10.2011 N 840-Э составленное экспертом судебного-экспертного учреждения ООО "Эксперт" Киселевым Д.А., в котором, стоимость фактически превышенных объемов работ составила 3 352 741 руб. 75 коп., стоимость фактически выполненных работ составила 440 375 руб. 30 коп., стоимость устранения выявленных дефектов - 422 754 руб.79 коп.

Указанное экспертное заключение не принято во внимание судом области, поскольку из его содержания невозможно однозначно установить наличие убытков ЗАО "Тандер" в сумме 422 754 руб. по вышеуказанным обстоятельствам. Иных доказательств подтверждающих требования ЗАО "Тандер" в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного в удовлетворении встречных требований ответчика о взыскании убытков обоснованно отказано.

Встречные исковые требования ЗАО "Тандер" о взыскании договорной неустойки суд на основании п. 3 ст. 130 АПК РФ выделил в отдельное производство.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного Кодекса, а также положений статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Довод заявителя апелляционной жалобы на наличие опечаток в резолютивной части решения суда от 01.10.2015 не влияют на выводы суда области и не могут быть основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении дополнительной экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. ст. 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Заявитель жалобы в качестве основного довода для назначения дополнительной экспертизы ссылается на необходимость постановки перед экспертом дополнительных вопросов.

Проанализировав представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции согласен с мнением суда первой инстанции о том, что в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение.

Кроме того, по мнению апелляционной коллегии, в деле имеются доказательства, наличие которых позволяет разрешить спор без дополнительной экспертизы, с учетом фактических обстоятельств спора, предмета исковых требований и имеющихся в деле документов.

Истец также ссылается на то, что в ходе проведения работ на объекте неоднократно выявлялись скрытые и дополнительные работы. По мнению заявителя, согласование этих работ подтверждается перепиской сторон, в связи с чем указанные работы подлежат оплате ответчиком.

Согласно экспертному заключению ООО "Тамбов-Альянс" стоимость работ выполненных по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 составила 1 843 868 рублей 29 копеек. Экспертом установлено, что не все работы указанные в данном акте согласованы сторонами акте, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами Дополнительного соглашения к Договору подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010.

В пункте 4.3. договора стороны прописали, что общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., и при этом отметили, что данная стоимость изменению не подлежит.

Как установлено в постановлении ФАС Центрального округа от 15.10.2012 по настоящему делу (на стр. 7), ЗАО "Тандер" произвело оплату по договору на сумму 4 549 264 руб. 23 коп., то есть на 138 975 руб. 72 коп. больше, чем предусмотрено указанным договором.

На стр. 49 экспертного заключения указано, что в связи с тем, что в спорный Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011 попали работы, согласованные сторонами в договоре (Приложении N 3), эти работы подлежали оплате и были оплачены в пределах установленной договором твердой стоимости - в размере 4 410 288 руб. 51 коп.

Таким образом, ЗАО "Тандер" оплатило полную договорную стоимость согласованных сторонами работ.

Дополнительные работы, которые, согласно заключению эксперта, не согласованы сторонами, в силу пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 не подлежат оплате и учету как оплаченные.

Доказательств согласования сторонами увеличения объема и стоимости работ по договору в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявленные истцом работы ответчиком оплачены в полном объеме, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в общей сумме 3 000 руб., относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 г. по делу N А64-5937/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Г.Н. Кораблева С.И. Письменный