Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2016 г. N 15АП-1607/16

город Ростов-на-Дону

02 марта 2016 г.

дело N А32-32356/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемшиленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представители Писаренко И.В. по доверенности от 15.01.2016, Коломиец С.С. по доверенности от 15.01.2016

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления закупок администрации муниципального образования город Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.12.2015 по делу N А32-32356/2015

по заявлению Управления закупок администрации муниципального образования город Краснодар

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц МБДОУ МО г. Краснодар "Детский сад компенсирующего вида N 212"; общества с ограниченной ответственностью "Маретта"; общества с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой-1256"; общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс"

о признании недействительным решения и предписания

принятое судьей Хмелевцевой А.С.

УСТАНОВИЛ:

Управление закупок администрации муниципального образования город Краснодар (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 13.08.2015 по делу N ЭА-649/2015 и предписания от 13.08.2015 N 207.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены МБДОУ МО г. Краснодар "Детский сад компенсирующего вида N 212"; общество с ограниченной ответственностью "Маретта"; общество с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой-1256"; общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2015 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что отклонение заявки общества по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения первых частей заявок, неправомерно.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что заявка участника не содержала конкретных предложений по качественным характеристикам товара, в связи с чем, была отклонены.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Представителя заявителя в судебное заседание явились, поддержали жалобу по доводам, изложенным в ней, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Маретта" (далее - общество) о нарушении управлением закупок Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при проведении электронного аукциона N 0318300119415001007 "Выполнение работ по капитальному ремонту помещений буфетных в МБДОУ МО г. Краснодар "Детский сад N 212", расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. 30-й Иркутской Дивизии, д. 12". Общество обжаловало необоснованный, по его мнению, отказ в допуске к участию в электронном аукционе.

Управление на основании жалобы на действия заказчика возбудил дело N ЭА-649/2015, в ходе которого установил, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 28.07.2015 N 379/1-ЭП, заявитель отказал обществу в допуске к участию в электронном аукционе, как не отвечающему требованиям пункта 2 части 4 статьи 67, пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям пункта З5 раздела 2, раздела 3 Инструкции по заполнению заявки документации электронного аукциона, а именно не представлены конкретные показатели предлагаемых для применения товаров (материалов), используемых при выполнении работ:

1) Дифференциальный автоматический выключатель (пункт 8): Износостойкость: циклов - не менее 10 000;

2) Труба гофрированная ПВХ (пункт 15): Электрическое сопротивление, МОм - не менее 100;

3) Кабель-канал (пункт 16): Прочность при температуре - 32 Со, кгс/см - не менее 5.

Общество предоставило информацию с официального сайта производителя, согласно которой данные характеристики товаров (материалов) не могут быть определены однозначным образом (одним числовым значением). Кроме того, в заявке указан товарный знак, требуемый заказчиком.

По результатам рассмотрения дела N ЭА-649/2015 антимонопольный орган вынес решение от 13.08.2015, которым признал жалобу общества обоснованной, а также выдал предписание об устранении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд N 207.

Заявитель не согласился с решением и предписанием управления и обратился в арбитражный суд с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых заявителем решения и предписания управления.

Из системного толкования части 1 статьи 198 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции Закон N 135-ФЗ понимает сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Закрепленный пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ запрет распространяется, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Следовательно, принимаемые органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных органов, решения, а также совершаемые действия (бездействие), прежде всего, должны быть направлены на реализацию этих положений Закона N 135-ФЗ.

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ является создание возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 8 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В силу части 1 статьи 105 Закона 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 3 статьи 105 Закона 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 44-ФЗ установлено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом б пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, установил следующее.

Уполномоченным органом - управлением закупок проводился электронный аукцион "Выполнение работ по капитальному ремонту помещений буфетных в детском саде (извещение N 0318300119415001007).

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 608 003 рубля.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 28.07.2015 N 379/1-ЭП обществу отказано в допуске к участию в электронном аукционе, как не отвечающему требованиям пункта 2 части 4 статьи 67, пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям пункта 35 раздела 2, раздела 3 "Инструкция по заполнению заявки" документации электронного аукциона, а именно не представлены конкретные показатели предлагаемых для применения товаров (материалов), используемых при выполнении работ: дифференциального автоматического выключателя (пункт 8), трубы гофрированной; кабель-канала (пункт 16).

В разделе "Сведения о товарах (материалах), используемых при выполнении работ" аукционной документации установлены требования к техническим и функциональным параметрам товара:

1) Дифференциальный автоматический выключатель (пункт 8) - АВДТ32 IEK или эквивалент: Износостойкость: циклов - не менее 10 000;

2) Труба гофрированная ПВХ (пункт 15) - IEK или эквивалент: Электрическое сопротивление, МОм - не менее 100;

3) Кабель-канал (пункт 16) - IEK или эквивалент: Прочность при температуре - 32 Со, кгс/см - не менее 5.

Согласно Разделу 3 "Инструкция по заполнению заявки" аукционной документации в графе "Значение" могут содержаться показатели, значения которых не могут быть определены однозначным образом (одним числовым значением), а фиксируются верхней или нижней границей, и могут изменяться в зависимости от различного рода факторов (изменение окружающей среды, воздействие иных внешних или внутренних параметров), а также в силу физической природы данных показателей.

При этом какой-либо дополнительной информации данная позиция инструкции не содержит.

Общество в своей заявке на участие в электронном аукционе предоставило сведения о товарах (материалах), используемых при выполнении работ:

1) Дифференциальный автоматический выключатель (пункт 8) - АВДТ32 IЕК: Износостойкость: циклов - не менее 10 000;

2) Труба гофрированная ПВХ (пункт 15) - IЕК: Электрическое сопротивление, МОм - не менее 100;

3) Кабель-канал (пункт 16) - IЕК: Прочность при температуре - 32 Со, кгс/см - не менее 5.

Содержание процитированного пункта Раздела 3 "Инструкция по заполнению заявки" аукционной документации позволяет обществу в своей заявке указать именно те значения товаров, которые оно указало.

Общество также предоставило информацию с официального сайта производителя, согласно которой данные характеристики товаров (материалов) не могут быть определены однозначным образом (одним числовым значением). Кроме того, в заявке указан товарный знак, требуемый заказчиком.

Суд первой инстанции указал, что доказательства, свидетельствующие о том, что требуемые показатели могут быть определены одним числовым значением, в материалах дела отсутствуют.

В связи с этим, суд первой инстанции поддержал позицию управления о том, что отклонение заявки общества по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения первых частей заявок, неправомерно.

Заявитель в обоснование занятой позиции ссылается на следующее.

Разделом 3 аукционной документации "Инструкция по заполнению заявки" установлено, что в графе "Значение" могут содержаться показатели, значения которых не могут быть определены однозначным образом (одним числовым значением), а фиксируются верхней или нижней границей, и могут изменяться в зависимости от различного рода факторов (изменение окружающей среды, воздействие иных внешних или внутренних параметров), а также в силу физической природы данных показателей.

Если значение показателя установлено как верхний и/или нижний предел, сопровождаясь при этом в графе "Значение" соответственно фразами "не более", "более" и/или "не менее", "менее" участником в предложении устанавливается конкретное значение.

В случае, если в разделе 8 "Техническая часть. Описание объекта закупки" значение показателя сопровождается фразами "от", "до", такой показатель включает нижний и верхний пределы значений ("от" и "до", соответственно).

В виду установки Заказчиком в документации об аукционе нижнего значения характеристики со словами "не менее", участник закупки ООО "Маретта", руководствуясь частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, Документацией об аукционе и Инструкцией по заполнению заявки, должен был указать конкретное значение. В нарушение требований, установленных аукционной документацией, участник закупки ООО "Маретта" в своей заявке по позиции 8 в параметре "Износостойкость" указал значение "не менее 10 000", по позиции 15 в параметре "Электрическое сопротивление" указал значение "не менее 100", по позиции 16 в параметре "Прочность при температуре -32 °С" - "не менее 5", т.е. по данным параметрам первая часть заявки участника закупки ООО "Маретта" конкретных предложений по качественным характеристикам товара, не содержит. Таким образом. Единой комиссией выявлено несоответствие заявки ООО "Маретта" требованиям аукционной документации.

Однако, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что содержание процитированного пункта Раздела 3 "Инструкция по заполнению заявки" аукционной документации позволяет обществу в своей заявке указать именно те значения товаров, которые оно указало

В связи с изложенным, отказ в допуске общества на участие в аукционе противоречит Закону N 44-ФЗ. Следовательно, решение управления и решение суда первой инстанции являются обоснованным и законным.

Поскольку оспариваемое предписание вынесено управлением по делу и основано на оспариваемом решении управления, также не подлежит отмене.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2015 по делу N А32-32356/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.С. Филимонова Г.А. Сурмалян