Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2016 г. N 20АП-470/16

г. Тула

2 марта 2016 г.

Дело N А68-7356/14

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.03.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Тимашковой Е.Н. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "СпецПодземСтрой" (г. Тула, ОГРН 1037101126710, ИНН 7107028587) - Гильманова А.Н. (доверенность от 20.02.2016), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью ООО "Альба-Агро" (г. Кохма, ОГРН 1083702008202, ИНН 3702552424) - Коробовой М.А. (доверенность от 26.10.2015), в отсутствие третьих лиц - муниципального учреждения "Управление городского хозяйства", общества с ограниченной ответственностью "СпецПромСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Монтаж-Регион", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альба-Агро" на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2015 по делу N А68-7356/14 (судья Глазкова Е.Н.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "СпецПодземСтрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Альба-Агро" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 11 243 441 рублей 29 копеек.

Определением от 07.10.2014, принятым на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд произвел замену истца ООО "СпецПодземСтрой" на ООО "СетиПромСтрой".

Определениями суда от 07.10.2014, 04.08.2015 и от 01.09.2015, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Управление городского хозяйства", общество с ограниченной ответственностью "СпецПромСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Монтаж-Регион".

Определением от 23.11.2015, принятым на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с признанием недействительной сделки цессии суд заменил истца - ООО "СетиПромСтрой" на ООО "СпецПодземСтрой" и исключил ООО "СетиПромСтрой" из числа лиц, участвующих в деле.

В свою очередь ООО "Альба-Агро", в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО "СетиПромСтрой" о соразмерном уменьшении цены, установленной договором от 09.10.2013 N 19/13 на 5 625 272 рублей.

Определением первой инстанции от 26.11.2011 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу ООО "Альба-Агро", в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило встречные исковые требования и просило уменьшить цену работ, установленную договором на 5 369 152 рублей 05 копеек и взыскать переплату в размере 4 964 475 рублей 82 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 16.12.2015 (т. 13, л. д. 6) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Альба-Агро" в пользу ООО "СпецПодземСтрой" взыскана задолженность в размере 404 676 рублей 23 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречные исковые требования оставлены без рассмотрения.

В апелляционной жалобе ООО "Альба-Агро" просит решение отменить в части удовлетворения первоначального искового заявления и оставления без рассмотрения встречного искового заявления о соразмерном уменьшении цены работ на сумму 5 369 152 рублей 05 копеек. Оспаривая судебный акт, заявитель выражает несогласие с выводом суда о надлежащем исполнении ООО "СпецПодземСтрой" работ на сумму 7 704 676 рублей 23 копеек. Отмечает, что эксперт Сазонов А.П. в судебном заседании 09.12.2015, пояснил, что качество выполненных работ на указанную сумму не соответствует требованиям проектной документации. Указывает, что поскольку стоимость устранения недостатков составляет 5 369 152 рублей 05 копеек, к спорным правоотношениям применима статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность соразмерного уменьшения стоимости работ.

В отзыве ООО "СпецПодземСтрой" просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что по результатам судебной экспертизы от 31.03.2015 N 088, с учетом представленных дополнений от 23.06.2015, от 12.10.2015, от 30.10.2015 факт ненадлежащего выполнения ООО "СпецПодземСтрой" работ на сумму 7 704 676 рублей 23 копейки не подтвержден. Поясняет, что экспертом были установлены фактические объемы и стоимость работ, выполненных ООО "СпецПодземСтрой", определено их качество, а также установлена стоимость работ, которые были использованы ООО "Альба-Агро" для завершения работ на объекте. Указывает, что последняя, согласно дополнению к заключению эксперта от 30.10.2015, составляет 7 704 676 рублей 23 копеек. Считает, что требование о соразмерном уменьшении цены является требованием кредитора третьей очереди и должно удовлетворяться в порядке, установленном статьей 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); удовлетворение указанного требования в настоящем деле, по мнению заявителя, приведет к зачету, который не допускается Законом о банкротстве

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации на сайте суда, в суд апелляционной инстанции представителей не направили. С учетом мнений представителей сторон судебное разбирательство проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений относительно частичного пересмотра судебного акта истцом и третьими лицами не заявлено, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемых частях (за исключением части решения об оставлении без рассмотрения требования о взыскании переплаты в размере 4 964 475 рублей 82 копеек).

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 09.10.2013 между ООО "Альба-Агро" (подрядчик) и ООО "СпецПодземСтрой" (субподрядчик) заключен договор N 19/13, по условиям которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить аварийно-восстановительные работы на главном коллекторе городского округа Шуя в соответствии с проектно-сметной документацией, а подрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ (т. 2, л. д. 26-33).

Разделом 2 договора предусмотрено, что цена договора составляет 23 800 000 рублей с НДС и формируется с учетом налогов, стоимости работ, материалов, необходимых для их выполнения и приобретаемых подрядчиком, транспортных, накладных расходов и иных затрат, понесенных подрядчиком при выполнении работ. Цена является твердой и не может изменяться в ходе исполнения договора, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2.4 договора, когда она может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором объемов работ и иных условий договора. Подрядчик производит оплату работ в течение 30 дней со дня подписания актов формы КС-2 и КС-3 при условии наличия бюджетных средств, выделенных заказчику на эти цели, на основании принятых подрядчиком объемов работ, подтвержденных справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, актами выполненных работ КС-2, с предоставлением исполнительно-технической документации и счета-фактуры. После подписания договора заказчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 18% от цены договора на расчетный счет подрядчика на основании выставленного счета.

Работы подлежат выполнению в срок до 25.12.2013 (пункт 3.1).

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что приемка выполненных работ осуществляется поэтапно по мере их выполнения по календарному графику и оформляется актами и справками формы КС-2 и КС-3, подтвержденными исполнительной документацией.

В случае мотивированного отказа подрядчика от приемки очередного этапа работ, сторонами согласно пункту 5.2 договора, составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения.

Субподрядчик по окончании выполнения работ направляет подрядчику для подписания акт выполненных работ, подписанный субподрядчиком. Подрядчик в течение 10 дней со дня получения акта выполненных работ обязан подписать его или направить субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ. Подписанный сторонами акт выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ является основанием для оплаты субподрядчику выполненных работ (пункты 5.4, 5.5, 5.7 договора).

В подтверждение факта выполнения работ ООО "СпецПодземСтрой" представило акты о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 на общую сумму 18 543 441 рубля 29 копеек (т. 1, л. д. 64-97). В период с 11.10.2013 по 04.02.2014 подрядчик оплатил работы в сумме 7 300 000 рублей.

Таким образом, непогашенной, по расчету истца, осталась задолженность в размере 11 243 441 рублей 29 копеек.

13.05.2014 истец вручил подрядчику требование от 08.05.2014 N 30 с предложением оплатить долг до 15.05.2014 (т. 1, л. д. 114-115). В связи с неоплатой работ субподрядчик экспресс-почтой направил подрядчику уведомление от 02.06.2014 N 35 о приостановлении работ с 09.06.2014 и повторное требование оплатить выполненные работы (т. 1, л. д. 116-119). Уведомлением от 09.07.2014 N 45 субподрядчик сообщил подрядчику об остановке работ с 09.06.2014 и об их возобновлении только после решения вопроса о перекачке канализационных стоков и оплаты выполненных работ (т. 1 л. д. 120-122).

Указывая на неправомерный отказ от оплаты работ, ООО "СпецПодземСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО "Альба-Агро", ссылаясь на то, что работы выполнены некачественно, а объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактически выполненным объемам, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым требованием.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда")

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера задолженности.

В подтверждение факта выполнения работ субподрядчиком представлены акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 16 306 180 рублей 96 копеек, которые подписаны со стороны заказчика без замечаний по объему и стоимости работ, а также односторонние акты формы КС-2, КС-3 на сумму 2 237 260 рублей 33 копеек.

Поскольку подрядчиком выдвинуты возражения по объему, стоимости и качеству фактически выполненных субподрядчиком работ, определением суда первой инстанции от 22.01.2015 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Сазонову Александру Петровичу.

По результатам судебной экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "СпецПодземСтрой" работ составляет 12 468 685 рублей 19 копеек. Стоимость работ, выполненных ООО "СпецПодземСтрой" и использованных ООО "Альба-Агро" для завершения работ на объекте, согласно дополнению к заключению от 30.10.2015, составляет 7 704 676 рублей 23 копеек, остальные работы использовать было невозможно ввиду выполнения их с отступлениями от проекта и недостатками. Недостатки частично были устранены ООО "Монтаж-Регион", им же были выполнены дополнительные работы. Стоимость устранения недостатков и выполнения дополнительных работ составляет 5 369 152 рублей 05 копеек (экспертное заключение от 31.03.2015 N 088, т. 9, л. д. 68-77, дополнения к заключению от 23.06.2015, от 12.10.2015, от 30.10.2015, т. 10, л. д. 69-71, т. 12, л. д. 19-32, л. д. 92-100).

Основываясь на результатах экспертизы суд установил, что задолженность за выполненные работы составляет 404 676 рублей 23 копеек (7 704 676 рублей 23 копеек (стоимость работ, выполненных истцом и использованных ответчиком, установленная по результатам экспертизы с учетом дополнения от 30.10.2015) - 7 300 000 рублей (денежные средства, перечисленные ответчиком в оплату работ).

Возражая против указанного расчета, заявитель жалобы ссылается на то, что в судебном заседании эксперт пояснил, что выполненные истцом работы на сумму 7 704 676 рублей 23 копейки являются некачественными, поскольку они использовались для устранения недостатков в рамках договора с ООО "МонтажРегион". С учетом установленного факта выполнения ООО "МонтажРегион" работ по устранению недостатков на сумму 5 369 152 рублей 05 копеек, качественно выполненными и подлежащими оплате, по мнению ответчика, являются работы на сумму 2 335 524 рубля 18 копеек (7 704 676 рублей 23 копейки - 5 369 152 рублей 05 копеек). Поскольку ответчик уплатил денежные средства в размере 7 300 000 рублей, задолженность перед истцом отсутствует.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией заявителя.

Экспертным заключением от 31.03.2015 N 088 установлено, что выделить объемы и стоимость работ, направленных на устранение недостатков, не представляется возможным.

Судом на основании пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно вызывался эксперт Сазонов А.П., который представил пояснения по вопросам сторон (т. 10, л. д. 14), дополнения к экспертному заключению от 23.06.2015 (т. 10, л. д. 69), от 12.10.2015 (т. 12, л. д. 19), от 30.10.2015 (т. 12, л. д. 92). Ответы эксперта занесены в протоколы судебных заседаний (от 18.05.2015, т. 10, л. д. 36, от 30.06.2015, т. 10, л. д. 84, от 01.09.2015, т. 11, л. д. 82, от 13.10.2015, т. 12, л. д. 44, от 09.12.2015, т. 12, л. д. 150).

Так, в судебном заседании от 13.10.2015 эксперт пояснил, что им во исполнение определений суда от 13.08.2015 и от 01.09.2015 для выяснения стоимости выполненных ООО "СпецПодземСтрой" представлено дополнение к экспертному заключению от 12.10.2015 (т 12, л. д. 19), согласно которому стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "Монтаж-регион" для устранения недостатков, составляет 5 369 152 рублей 05 копеек. Стоимость работ, выполненных ООО "СпецПодземСтрой", составляет 12 468 685 рублей 19 копеек.

Согласно дополнению к заключению от 30.10.2015 (т. 12, л. д. 92) стоимость работ, выполненных ООО "СпецПодземСтрой" и использованных ООО "Альба-Агро" для завершения работ на объекте, составляет 7 704 676 рублей 23 копеек.

Давая пояснения суду первой инстанции 09.12.2015, эксперт подтвердил, что ООО "СпецПодземСтрой" выполнило работы не по проекту и с недостатками на сумму 12 468 685 рублей 19 копеек. Из выполненных работ только работы на сумму 7 704 676 рублей 23 копейки были использованы ООО "Альба-Агро", а ООО "Монтаж-Регион" для устранения недостатков были выполнены работы на сумму 5 369 152 рубля 05 копеек. При этом из экспертного заключения следует, что в эту сумму входят и дополнительные работы.

В судебном заседании 13.10.2015 (т.12, л. д. 45) эксперт пояснил, что исполнительная схема, представленная истцом, отличается от схемы ООО "Монтаж-Регион" как по протяженности сети между колодцами КК4-КК6, так и по факту использования футляров от колодца КК9 до колодца КК6; проверить рабочие котлованы невозможно по причине их отсутствия, но возможно определить расстояние между колодцами. В связи с этим судом эксперту было предложено выехать на место для проведения замеров и представить в суд результаты замеров.

Такие результаты представлены экспертом в дополнении к заключению от 30.10.2015 (т. 12, л. д. 92). При этом вывод об использовании ответчиком работ на сумму 7 704 676 рублей 23 копеек экспертом подтвержден. Этот вывод является однозначным и определенным.

О проведении дополнительной либо повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции не заявлено, а одно лишь субъективное несогласие и иное толкование экспертного заключения не может признаваться достаточным для отмены судебного акта.

Следовательно, с учетом установленного экспертом отличия исполнительной схемы истца от исполнительной схемы ООО "Монтаж-Регион", завершившего выполнение работ на базе результата работ истца; невозможности проверки рабочих котлованов; отсутствия в заключении эксперта вывода о том, что из использованного ответчиком результата работ на сумму 7 704 676 рублей 23 копейки являлись некачественными работы стоимостью 5 369 152 рублей 05 копеек (стоимость работ, выполненных ООО "Монтаж-Регион"); непредставления заявителем в порядке статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, замечаний на протоколы судебных заседаний; выполнения ООО "Монтаж-Регион", помимо работ по устранению недостатков, еще и дополнительных работ, довод апелляционной жалобы о том, что истцом были выполнены работы стоимостью 7 704 676 рублей 23 копейки, из которой работы на 5 369 152 рублей 05 копеек являлись некачественными, подлежит отклонению как не основанный на материалах дела.

Довод заявителя о необходимости рассмотрения требования о соразмерном уменьшении цены работ на стоимость работ по устранению недостатков подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу указанной материальной нормы стоимость работ может быть соразмерно уменьшена как при предъявлении отдельного иска о таком уменьшении, так и в процессе рассмотрения спора о взыскании задолженности за выполненные работы, так как исходя из положений статей 709, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, выполненные с надлежащим качеством (пункт 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По результатам рассмотрения спора судом определена задолженность исходя из стоимости работ, выполненных истцом в соответствии с установленными требованиями и использованных ответчиком. Следовательно, отдельной констатации о необходимости соразмерного уменьшения цены работ не требовалось.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2015 по делу N А68-7356/14 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.В. Рыжова Е.Н. Тимашкова