Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 17АП-14829/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10 июня 2016 г. N Ф09-280/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

09 марта 2016 г.

Дело N А60-21728/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца - ОАО "Электросетьстрой": Зенгер Л.А. по доверенности от 21.01.2016; Чемезова Л.В. по доверенности от 29.01.2016;

от ответчика - ООО "ЭСК "Энергомост": Архипова К.А. по доверенности от 11.01.2016;

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ОАО "Электросетьстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 ноября 2015 года

по делу N А60-21728/2014,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по иску ОАО "Электросетьстрой" (ОГРН 1023801750895, ИНН 3812011178)

к ООО "ЭСК "Энергомост" (ОГРН 1086671000020, ИНН 6671249389)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ООО "ЭСК "Энергомост"

к ОАО "Электросетьстрой"

о взыскании неотработанного аванса, неустойки,

установил:

Открытое акционерное общество "Электросетьстрой" (далее - ОАО "Электросетьстрой", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (далее - ООО "ЭСК "Энергомост", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 445 168 889 руб. 89 коп. задолженности по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора от 18.02.2011 N 989, 16 424 097 руб. процентов, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, 25 830 625 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора, 28 786 486 руб. неоплаченной суммы по пункту 5.3 договора, 2 955 861 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора.

Судом первой инстанции принято встречное исковое заявление ООО "ЭСК "Энергомост" о взыскании с ОАО "Электросетьстрой" 35 671 146 руб. 45 коп. суммы неосвоенного аванса, перечисленного в рамках договора от 18.02.2011 N 989, а также 1 392 534 270 руб. неустойки, начисленной на основании абзаца 2 пункта 18.2 договора за период с 01.11.2012 по 31.07.2014.

Истец по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 445 168 889 руб. задолженности по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора, 15 860 938 руб. процентов, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 31.07.2014, 24 949 426 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора, 2 955 861 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора (просрочка в оплате 3 % от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежами), 1 970 573 руб. 87 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора за просрочку в оплате 2 % от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежами.

ООО "ЭСК "Энергомост" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также уточнил встречные исковые требования, просил взыскать с ОАО "Электросетьстрой" неотработанный аванс в размере 6 046 665 руб. 95 коп. и сумму неустойки в размере 613 090 306 руб. 80 коп. на основании абзаца 2 пункта 18.2 договора за период с 01.11.2012 по 31.07.2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.09.2014 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С ООО "ЭСК "Энергомост" в пользу ОАО "Электросетьстрой" взыскано 475 967 757 руб. 44 коп., в том числе: долг в размере 445 168 889 руб., неустойка в сумме 14 937 930 руб. 44 коп., проценты в сумме 15 860 938 руб., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 200 000 руб. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. С ООО "ЭСК "Энергомост" в пользу ОАО "Электросетьстрой" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на взысканную сумму в размере 476 167 757 руб. 44 коп. по учетной ставке (ставке рефинансирования) Центрального банка Российской Федерации, действующей на день вынесения решения суда, в размере 8,25 % годовых с момента вступления в силу решения и до полной уплаты взысканной суммы. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10.03.2015 решение по данному делу и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

При новом рассмотрении дела истец по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 442 010 775 руб. задолженности по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора, 51 191 265 руб. 16 коп. процентов, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 25.10.2015, 63 606 729 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора, 10 258 575 руб. 44 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора (просрочка в оплате 3 % от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежами) за период с 12.02.2014 по 21.04.2015, 6 839 050 руб. 49 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 18.1 договора за просрочку в оплате 2 % от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежами) за период с 12.02.2014 по 21.04.2015.

Решением суда первой инстанции от 04.11.2015 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "ЭСК "Энергомост" в пользу ОАО "Электросетьстрой" 29 033 192 руб. 53 коп., в том числе: долг в размере 15 776 298 руб. 94 коп., неустойку в сумме 13 256 893 руб. 59 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 10 262 руб. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ОАО "Электросетьстрой" в пользу ООО "ЭСК "Энергомост" неустойку в размере 13 256 893 руб. 59 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 2 000 руб., в возмещение расходов на судебную экспертизу 132 816 руб.75 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных требований с ООО "ЭСК "Энергомост" в пользу ОАО "Электросетьстрой" взыскано 15 651 744 руб. 19 коп.

ОАО "Электросетьстрой" с принятым решением не согласно, обжалует его в апелляционном порядке, просит отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ОАО "Электросетьстрой", в части удовлетворения исковых требований ООО "ЭСК "Энергомост", принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования ОАО "Электросетьстрой", отказать в удовлетворении исковых требований ООО "ЭСК "Энергомост" в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ЭСК "Энергомост" просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать в полном объеме, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

От ОАО "Электросетьстрой" также поступило ходатайство об истребовании доказательств: истец просил истребовать в Филиале ОАО "ЦИУС ЕЭС" - ЦИУС Сибири надлежащим образом удостоверенные копии локальных смет на строительство объекта "ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная" (на участке от анкера 10А в сторону ПС Озерная, протяженностью 69 836 м с большим переходом через р. Чуна), утвержденные заказчиком (ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы").

ООО "ЭСК "Энергомост" возражало против удовлетворения указанного ходатайства.

Суд рассмотрел заявленное ходатайство в порядке, предусмотренном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отказал в его удовлетворении, указав, что истребуемые истцом доказательства с учетом предмета спора, заявленных требований и состава участников процесса не обладают признаками относимости к рассматриваемому спору.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016 (в составе судей: Гребенкиной Н.А., Виноградовой Л.Ф., Муталлиевой И.О.) судебное разбирательство по делу отложено с назначением судебного заседания на 29.02.2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016 произведена замена судьи Муталлиевой И.О. на судью Григорьеву Н.П., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 29.02.2016 представители ОАО "Электросетьстрой" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе; представитель ООО "ЭСК "Энергомост" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

От заявителя жалобы повторно поступило ходатайство об истребовании доказательств, ранее заявленное в предыдущем судебном заседании.

ООО "ЭСК "Энергомост" в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства.

Изложенное ходатайство не принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению, поскольку ранее оно уже было разрешено, суд отказал в его удовлетворении. Кроме того, обоснование повторно заявленного ОАО "Электросетьстрой" ходатайства об истребовании документов аналогично приведенному в ранее заявленном, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения указанного ходатайства по тем же мотивам, которые ранее были изложены в определении суда от 02.02.2016.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ЭСК "Энергомост" (подрядчик) и ООО "Электросетьстрой" (субподрядчик) 18.02.2011 подписан договор N 989 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 04.03.2013) (далее - договор), согласно которому субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ на участке ВЛ объекта "ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная" (участок от анкера 10А в сторону ПС Озерная, протяженностью 69 836 м с большим переходом через р. Чуна), расположенном на территории Иркутской области, точные координаты и протяженность которого будут определены после выдачи Рабочей документации и окончательного определения анкерных участков сооружаемой ВЛ. В объемы работ входят следующие работы: строительство участка ВЛ, включая поставку и монтаж конструкций, материалов; сооружения большого перехода через реку Чуна; реконструкция переустройство существующих (пересекаемых) линий и коммуникаций, в том числе других собственников, на сооружаемом участке ВЛ и сдача результата работ подрядчику (пункт 2.1 договора). В пункте 2.2 договора указано, что результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию.

Сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 договора: начало выполнения работ - февраль 2011, окончание выполнения работ - 31.10.2012.

В соответствии с пунктом 4.1 договора способом определения цены выполняемых по договору работ является базисно-индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенном в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2011.

Фактическая стоимость работ подтверждается актами о приемке выполненных работ, актами сдачи-приемки выполненных работ, составленных в базисных ценах по состоянию на 01.01.2011 с использованием сметно-нормативной базы ТЕР, с применением региональных индексов изменения сметной стоимости, рекомендованных для применения уполномоченными органами в области ценообразования в строительстве с понижающим коэффициентом 0,72 % (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 4.3 договора стоимость материалов, подлежащая оплате, указана в сводной таблице материалов, работ, услуг (приложение N 1).

Стоимость материалов, учтенных в сметной документации по цене поставщика (или по расценке, но приемлемой), применяется к оплате в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат на основании документов, подтверждающих их фактическую стоимость (счет с платежным поручением, счет-фактура от поставщика, а также, при необходимости, накладная). Документы, подтверждающие стоимость, должны быть заверены печатью и подписью уполномоченного субподрядчиком лица (пункт 4.4 договора).

Цена договора в текущем уровне цен, указанная в свободной таблице стоимости материалов, работ, услуг (приложение N 1), является приблизительной и определяется в соответствии со способом, указанным в пункте 4.1 договора, и составляет не более 1 180 113 788 руб.14 коп., кроме того, НДС в размере 212 420 481 руб. 86 коп., а всего с учетом НДС 1 392 534 270 руб. (пункт 4.5 договора). В цену договора не включается резерв средств на непредвиденные расходы (пункт 4.7 договора).

Пунктом 5.1 договора предусмотрено внесение авансовых платежей подрядчиком в размере 15 % об общей стоимости работ.

В пункте 5.2 договора стороны предусмотрели, что текущие платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета в следующем порядке: по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам, в размере 80 % от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, выплачиваются в течение 25 рабочих дней со дня подписания о приемке выполненных работ, при условии передачи субподрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объемы работ, указанные в акте о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 5.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2013N 1 текущие платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета в следующем порядке: по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам, в размере 55 % от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, выплачиваются в течение 25 рабочих дней со дня подписания о приемке выполненных работ. При этом удержания в размере 45 % от стоимости выполненных работ учитывают: погашение аванса в размере 40 %, резервирование гарантийных обязательств в размере 5 %.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что платежи по окончании всех строительно-монтажных и пуско-наладочных работ производятся: в размере 3 % от стоимости работ указанных в актах, в течение 25 рабочих дней со дня подписания рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта; 2 % - в течение 25 % рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию.

В подтверждение выполнения работ по договору ОАО "Электросетьстрой" представило направленные в адрес ООО "ЭСК "Энергомост" акты о приемке работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

ООО "ЭСК "Энергомост" произвело оплату выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ в общей сумме 591 056 500 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение подрядчиком обязанности по оплате работ, ОАО "Электросетьстрой" обратилось в суд с заявлением о взыскании с ООО "ЭСК "Энергомост" задолженности по оплате стоимости работ, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов и начисленных на основании пункта 18.1 договора неустоек.

Предъявляя встречный иск, ООО "ЭСК "Энергомост" ссылалось на то обстоятельство, что работы субподрядчиком выполнены с нарушением сроков, установленных договором, что является основанием для применения договорной ответственности в виде неустойки, а также на наличие у субподрядчика неосновательного обогащения в размере суммы неосвоенного аванса.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Как следует из содержания договора, его цена является приблизительной определена сторонами в размере не более 1 180 133 788 руб. 14 коп., кроме того НДС в размере 212 420 481 руб. 86 коп., а всего с учетом НДС 1 392 534 270 руб. 00 коп.

В соответствии с положениями статей 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, которые оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование заявленных требований о взыскании задолженности по договору ОАО "Электросетьстрой" ссылается на акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанные в двустороннем порядке на общую сумму 584 329 854 руб. 48 коп., так и на односторонние акты, не подписанные ООО "ЭСК "Энергомост".

Частично удовлетворяя первоначальное исковое требование о взыскании долга по договору, суд первой инстанции признал, что истцом выполнено работ, с учетом расходов на прочие затраты, на общую сумму 606 832 798 руб. 94 коп. (из которых 585 009 834 руб. 20 коп. - стоимость работ по двусторонним актам, 10 291 020 руб. - работы по односторонним актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 31.01.2014 с N 113-1 по N 123-1, оформленным за период с 20.12.2013 по 31.01.2014; 8 931 395 руб. 22 коп. - работы по актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 31.01.2014 N 115-1 и N 116-1, подписанным ответчиком с замечаниями по отдельным позициям; 11 531 944 руб. 02 коп. - прочие расходы), с учетом частичной оплаты (591 056 500 руб.) долг ответчика определен в размере 15 776 298 руб. 94 коп.

При определении стоимости работ суд первой инстанции в целом руководствовался экспертным заключением, которым установлена общая стоимость фактически выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ по договору, указанных в односторонних и двухсторонних актах, с учетом договорных расценок, применяемых индексов и коэффициентов, которая составила 637 509 682 руб. 10 коп. (с учетом НДС 18 %), в том числе, по прочим затратам 42 208 827 руб. 18 коп. (в последней части суд первой инстанции экспертное заключение не принял).

В разделе 1.8 экспертного заключения "Анализ актов о приемке работ по ф.КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по ф.КС-3" указано, что экспертам на исследование предъявлены три группы актов: актов, подписанных сторонами без замечаний; актов, подписанных истцом в одностороннем порядке и принятых ответчиком с возражениями (частично или полностью) относительно видов и объемов работ; актов, подписанных истцом в одностороннем порядке на корректировку (увеличение) стоимости ранее принятых ответчиком работ.

В отношении актов (форма N КС-2) N 1-41, N 42-118, которые подписаны сторонами в двухстороннем порядке без замечаний, установлено, что сторонами стоимость работ в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 определена на общую сумму 128 779 192 руб. Указанная стоимость в базисных ценах пересчитана сторонами в текущую стоимость в следующем порядке: с учетом применяемых индексов перерасчета стоимости, утвержденных Министерством строительства, дорожного хозяйства Иркутской области (для актов N 1-41); Индексов перерасчета, утвержденных приказами ОАО "ФСК "ЕЭС" (для актов N 42-118), а также установленного пунктом 4.2 договора. Во всех указанных актах N 1-118 учтен коэффициент 0,72, согласованный к применению сторонами в договоре. На окончательную стоимость работ представлены двухсторонние справки (форма N КС-3) N 1-38 на общую сумму 495 771 046 руб., без НДС, и 585 009 834 руб. 20 коп. с учетом НДС. В связи с этим экспертной организацией в качестве окончательной стоимости работ по двухсторонним актам указана стоимость 585 009 834 руб. 20 коп. с учетом НДС (стр. 36 экспертного заключения).

В данной части суд первой инстанции полностью согласился с выводами экспертизы.

Представленные истцом по первоначальному иску односторонние акты приняты судом первой инстанции в части с учетом выводов, изложенных в заключении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не может полностью согласиться с выводами суда первой инстанции в части определения суммы подлежащих оплате работ, поскольку не принимает данное экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу в силу следующего.

Согласно положениям статей 71, части 1 статьи 82, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта, составленное на основании определения суда о назначении соответствующей экспертизы, является одним из доказательств по делу, не имеет никаких преимуществ по сравнению с иными доказательствами, и подлежит исследованию и оценке наряду со всеми имеющимися в материалах дела доказательствами.

Прежде всего, выводы экспертного заключения сделаны без учета согласованных сторонами договора условий об определении стоимости подлежащих оплате работ (пункты 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договора).

В данной части следует также отметить, что экспертом для определения объема и стоимости выполненных работ не проведено полное исследование представленных доказательств, в том числе локальных сметных расчетов, со ссылкой на то, что сметы не могут быть рассмотрены и оценены в качестве документов, служащих основанием для определения итоговой стоимости работ по договору, поскольку не содержат сведений об их утверждении/согласовании сторонами договора подряда, либо отметок ООО "ЭСК "Энергомост" о необходимости производства работ в таких объемах.

По условиям договора ООО "ЭСК "Энергомост" приняло не себя обязательство передать ОАО "Электросетьстрой" в течение 10 (десяти) рабочих дней после заключения договора по акту приема-передачи исходных данных и (или) Акту приема-передачи технической документации, составленных по формам приложений 10 и 11, документы, необходимые для производства работ, в том числе проектную документацию на строительство ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная (пункт 7.1). Согласно пункту 4.2 договора фактическая стоимость работ определяется сторонами на основании локальных смет к рабочей документации, согласованных подрядчиком субподрядчику "в производство работ". Обязанность подрядчика передать субподрядчику локальные сметы, утвержденные заказчиком (ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"), следует также из анализа пунктов 1, 5.11, 12.2 договора.

В материалах дела такие локальные сметы с соответствующими отметками отсутствуют.

Между тем, согласно пункту 27.3 договора любое уведомление по настоящему договору осуществляется в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по адресу его места нахождения. Уведомление считается данным в день отправления телексного или факсимильного сообщения или на 5-й день после отправления письма по почте.

Кроме того, пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

ОАО "Электросетьстрой" представило в материалы дела локальные сметные расчеты, поступившие в ОАО "Электросетьстрой" от ООО "ЭСК "Энергомост" по электронной почте с сопроводительными письмами, что свидетельствует об их согласовании ООО "ЭСК "Энергомост".

О таком согласовании стороной договора предоставленных локальных сметных расчетов свидетельствует и их применение на протяжении всего периода исполнения договора в отсутствие возражений ООО "ЭСК "Энергомост". На основании направленных субподрядчику по электронной почте с сопроводительными письмами подрядчика локальных сметных расчетов принимались выполняемые в течение трех лет работы, составлялись и подписывались акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3)

Кроме того, соответствующие виды работ, необходимость выполнения которых отражена в локальных сметных расчетах, указаны также и в представленном в материалы дела Проекте организации строительства, как части проектной документации при строительстве спорного объекта.

В подтверждение выполнения соответствующих работ истцом по первоначальному иску также представлены Общие журналы работ, отражающие данные о выполненных работах применительно к конструктивным элементам строящегося объекта. Отсутствие замечаний в Общем журнале работ и Ведомости замечаний по отдельным видам работ свидетельствует о выполнении субподрядчиком соответствующих работ в соответствии с проектом.

Объективным доказательством, подтверждающим факт выполнения ОАО "Электросетьстрой" всех работ, предусмотренных проектной документацией на строительство "ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная (участок от анкера 10А в сторону ПС Озерная, протяженностью 69 836 м с большим переходом через р. Чуна), является акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии (форма N КС-14) от 30.12.2013 N 819, в котором указано, что все работы по объекту выполнены в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, а также с учетом положений пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вышеуказанными выводами эксперта в отношении оценки представленных локальных смет и приходит к выводу о согласовании сторонами стоимости работ в локальных сметных расчетах (как части проектной документации), представленных ОАО "Электросетьстрой" в материалы дела, и необходимости их использования для определения итоговой стоимости работ по договору.

Экспертами также сделан вывод о том, что в качестве нормативно-технических и организационно-распорядительных документов и стандартов ОАО "ФСК ЕЭС", которыми субподрядчик обязан руководствоваться в соответствии с пунктом 6.2 договора, следует рассматривать приказы ОАО "ФСК ЕЭС".

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с данным подходом. В данной части суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В пункте 6.2 договора стороны действительно предусмотрели, что субподрядчик обязан при выполнении работ по договору руководствоваться нормативно-техническими и организационно-распорядительными документами и стандартами ОАО "ФСК ЕЭС", письменно запрошенными субподрядчиком и представленными подрядчиком до начала выполнения работ.

Нормативно-технические и организационно-распорядительные документы и стандарты определяют технические и организационные требования к производству работ и качеству материалов, но не к сметной документации и к цене договора, и стоимости выполненных работ.

Проанализировав положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", а также Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 299, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приказы ОАО "ФСК ЕЭС" "Об утверждении отраслевых индексов пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ по статьям затрат и видам объектов" не являются ни нормативно-техническим документом, устанавливающим требования к качеству работ и продукции, ни стандартом, а также не могут быть отнесены к организационно-распорядительным документам, которыми субподрядчик обязан руководствоваться в соответствии с пунктом 6.2 договора.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей определению работы или способы ее определения.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договору оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанными положениями Гражданского кодекса Российской Федерации стороны, указав в договоре приблизительную цену работ, в пунктах 4.1, 4.2 договора согласовали порядок ее определения в базисных ценах по состоянию на 01.01.2011 с использованием сметно-нормативной базы ТЕР, с применением региональных индексов изменения сметной стоимости, рекомендованных для применения уполномоченными органами в области ценообразования в строительстве с понижающим коэффициентом 0,72 %.

ОАО "Электросетьстрой" осуществляло строительство спорного объекта по договору на территории Иркутской области.

В период действия договора органом, уполномоченным в области ценообразования в строительстве в Российской Федерации, являлось Министерство регионального развития Российской Федерации, действовавшее на основании положения о Министерстве регионального развития Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 26.01.2005 N 40.

В Иркутской области уполномоченным органом в области ценообразования в строительстве является Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, которое имеет право рекомендовать для применения региональные индексы изменения сметной стоимости (пункт 27 статьи 7 Положения о Министерстве строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, утвержденного постановлением Правительства Иркутской области от 09.02.2011 N 29-ПП).

Иных органов, уполномоченных в области ценообразования в строительстве, в Иркутской области и Российской Федерации нет.

Предъявляя к ООО "ЭСК "Энергомост" требования об оплате выполненных работ, ОАО "Электросетьстрой" также произвело расчет их стоимости в текущих ценах согласно условиям договора с применением региональных индексов пересчета сметной стоимости, рекомендованных для применения уполномоченными органами в области ценообразования в строительстве, за весь период строительства. Применяя указанные региональные индексы для определения стоимости выполненных работ, ОАО "Электросетьстрой" обоснованно руководствовалось указанными положениями пунктов 4.1 и 4.2 договора.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 2 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Частью 1 пункта 20.1 договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения в настоящий договор (за исключением случаев, прямо предусмотренных в настоящем договоре) вносятся по взаимному согласию сторон и оформляются дополнительным соглашением, становящимся со дня его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

С учетом изложенного, исходя из приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и условий части 1 пункта 20.1 договора, одностороннее изменение ООО "ЭСК "Энергомост" условий договора в части применения вместо региональных индексов отраслевых индексов, утвержденных ОАО "ФСК ЕЭС", неправомерно, поскольку договором не предусмотрено изменение стоимости работ в одностороннем порядке.

Утвержденные ОАО "ФСК ЕЭС" отраслевые индексы, разработанные с учетом организационно-технологических особенностей строительства объектов электроэнергетики в разрезе субъектов Российской Федерации, рекомендованные ФАУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов", не являются нормативными правовыми актами уполномоченных органов власти и их условия не носят императивного характера при установлении порядка определения и фиксации цены по рассматриваемому договору.

В свою очередь, ФАУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" также не является органом, уполномоченным в области ценообразования в строительстве.

До декабря 2012 года, подписывая акты о приемке выполненных работ, ООО "ЭСК "Энергомост" соглашалось с применением текущих региональных индексов изменения сметной стоимости для перерасчета базисных цен в текущие в соответствии с пунктом 4.2 договора.

Подписанные сторонами в период после декабря 2012 года двусторонние акты, в которых отражена стоимость работ с применением отраслевых индексов, утвержденных ОАО "ФСК ЕЭС", не свидетельствует о фактическом согласовании сторонами изменения условий договора в части применяемых индексов, поскольку из представленных в материалы дела за соответствующий период писем ОАО "Электросетьстрой" в адрес ООО "ЭСК "Энергомост" следует, что, при подписании субподрядчиком указанных актов с заниженной стоимостью работ истцом по первоначальному иску заявлялись возражения в отношении применяемых индексов и указывалось на необходимость пересчета стоимости выполненных работ в соответствии с первоначально согласованными условиями договора.

Более того, из содержания самих приказов ОАО "ФСК ЕЭС" следует, что они носят рекомендательный характер, и, соответственно, могут применяться лишь в части, не противоречащей ранее заключенным договорам.

Противоположные выводы, содержащиеся в представленных ООО "ЭСК "Энергомост" в материалы дела заключениях иных специалистов, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание, как основанные на неверном понимании норм материального права. Толкование условий договора относится к вопросам права и в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела судом является исключительной компетенцией суда.

Апелляционный суд при оценке условий договора исходил из буквального толкования условий договора в соответствии с положениями статей 421, 422, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, кроме того, с учетом разногласий сторон в отношении применения индексов, утвержденных ОАО "ФСК ЕЭС", учел предшествующее и последующее поведение сторон при исполнении условий рассматриваемого договора, в том числе, очевидно выраженное отсутствие воли ОАО "Электросетьстрой" на согласованное изменение соответствующих условий договора. Выводы экспертов и иных специалистов в данной части являются правовыми, с которыми суд апелляционной инстанции не согласен в силу вышеизложенного.

Кроме того, критически оценив представленные в материалы дела локальные сметные расчеты, эксперт не ответил на поставленные перед ним вопросы о фактическом объеме выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ. Исследование соответствующих обстоятельств, за исключением анализа выполнения работ, указанных в актах N 115-1 и 116-1, экспертом вообще не было проведено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение экспертов не может быть положено в основу судебного акта и в части определения объемов фактически выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что и в суде первой инстанции, и в суде апелляционной инстанции обе стороны возражали против проведения по настоящему делу повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным частично принять во внимание подготовленный истцом по первоначальному иску расчет в части объемов фактически выполненных работ, поскольку иные надлежащие доказательства, опровергающие его, у суда отсутствуют.

Односторонние акты о приемке выполненных работы были направлены субподрядчиком в адрес ООО "ЭСК Энергомост", получены подрядчиком. Между тем, приведенные последним мотивы отказа от подписания односторонних актов с учетом вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции не могут быть признаны обоснованными.

Приемка заказчиком законченного строительством объекта и введение его в эксплуатацию также свидетельствуют об их выполнении с удовлетворяющим заказчика качеством и о потребительской ценности выполненных субподрядчиком работ для подрядчика как стороны договора.

Определяя подлежащую оплате подрядчиком стоимость выполненных субподрядчиком работ по договору, апелляционный суд полагает, что она подлежит корректировке, при этом суд исходит из следующего.

Истцом по первоначальному иску в расчете стоимости выполненных работ и затрат указано на выполнение работ общей стоимостью 1 033 067 275 руб. с учетом НДС. При этом, ОАО "Электросетьстрой" предъявило к приемке и оплате выполненные им работы на основании двусторонних и односторонних актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) (стоимость которых определена субподрядчиком в текущих ценах в размере 811 607 940 руб. без НДС или 957 697 369 руб., включая НДС), а также на основании акта от 09.09.2011 N 15 сдачи-приемки выполненных работ по договору (стоимостью 1 286 804 руб. в текущих ценах). Кроме того, в стоимость выполненных работ истцом по первоначальному иску включены 16 336 501 руб., составляющих разницу в стоимости смонтированных металлоконструкций, возникшую за счет увеличения сметной стоимости ранее выполненных работ по оцинкованию опор, а также стоимость прочих расходов в размере 57 746 600 руб.

Предъявление ОАО "Электросетьстрой" к оплате работ по выносу центров опор, выполненных субподрядчиком в 2011 году, по акту N 15 от 09.09.2011 сдачи-приемки выполненных работ по договору (стоимостью 1 286 804 руб., указанной в текущих ценах) ответчиком по первоначальному иску не оспаривается.

Включенная истцом по первоначальному иску в сумму долга разница в стоимости смонтированных металлоконструкций в размере 16 336 501 руб., возникшая за счет увеличения сметной стоимости ранее выполненных работ по оцинкованию опор, рассчитана субподрядчиком с применением федеральной расценки ФССЦ-201-0917, утвержденной приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 11.11.2011 N 535.

В период с 10.02.2012 по 18.03.2013 стороны, соответственно, предъявляли к оплате, принимали, подписывали и оплачивали работы по оцинкованию металлоконструкций согласно актам выполненных работ по территориальной расценке ТЕР 33-01-016-09, утвержденной приказом Министерства Иркутской области от 17.11.2000 N 133 мпр.

С учетом приведенного выше толкования условий договора, суд апелляционной инстанции полагает, что указанная сумма, в свою очередь, необоснованно предъявлена ОАО "Электросетьстрой" ко взысканию, поскольку одностороннее изменение условий договора в части ретроспективного применения федеральной расценки вместо территориальной также неправомерно.

Указанная стоимость удорожания заявителем не доказана и не может быть принята при расчете подлежащей оплате стоимости выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ.

Ссылки заявителя жалобы на согласование указанной федеральной расценки заказчиком строительства судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку сторонами договора соответствующие изменения в отношении определения стоимости выполненных и принятых работ в установленном договором порядке не были согласованы.

Истцом при предъявлении первоначального иска в сумму долга включено 57 746 600 руб. прочих расходов согласно справкам (форма N КС-3) от 13.05.2013 N 23, от 29.08.2013 N 28-1, N 28-2, от 10.01.2014 N 37-1 (с учетом частичной корректировки суммы требований).

Как следует из материалов дела, в заявленную сумму прочих расходов субподрядчиком включены затраты, связанные с осуществлением работ вахтовым методом (проезд рабочих, вахтовая надбавка), а также перебазировка техники и жилых вагонов, перемещение техники на ночную стоянку, на содержание вахтового поселка, и прочее.

По расчету экспертов обоснованной суммой является сумма 42 208 827 руб. 18 коп.

Согласно указаниям суда кассационной инстанции, являющимся обязательными для судов нижестоящих инстанций, при новом рассмотрении дела суду следует дать оценку возражениям ООО "ЭСК "Энергомост" о превышении лимита расходов на прочие затраты и работы.

При повторном рассмотрении спора по существу судом учтены следующие обстоятельства.

Представленные истцом по первоначальному иску и экспертом расчеты суммы прочих затрат не приняты судом во внимание, поскольку размер данных затрат согласован в договоре в ином размере.

Согласно сводной таблице стоимости материалов, работ и услуг (приложение к договору) в главе 9 стоимость прочих затрат и работ согласована сторонами в общей сумме 9 772 833 руб. 92 коп. без НДС (11 531 944 руб. 92 коп. с учетом НДС).

Увеличение стоимости указанных расходов с ООО "ЭСК "Энергомост", как стороной по договору, не согласовано.

В связи с этим данные расходы подлежат возмещению субподрядчику в согласованном сторонами размере 11 531 944 руб. 02 коп. Данная сумма признана ООО "ЭСК "Энергомост" в полном объеме. Основания для взыскания указанных затрат в большей сумме отсутствуют.

В данной части суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции принимает для расчета предъявленные ОАО "Электросетьстрой" к приемке работы на основании двусторонних и односторонних актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также акта N 15 от 09.09.2011 сдачи-приемки выполненных работ по договору.

Доказательств, опровергающих факт выполнения соответствующих работ и обоснованность требований истца по первоначальному иску в данной части, ООО "ЭСК "Энергомост" не представлено.

При этом определенная ОАО "Электросетьстрой" стоимость работ подлежит корректировке судом.

Так, в представленных данной стороной актах, в свою очередь, произведен расчет без применения условий пункта 4.2 договора о необходимости использования понижающего коэффициента 0,72 %.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с позицией апеллянта в данной части, поскольку это прямо противоречит согласованному сторонами условию договора. Иное толкование заявителем жалобы условий договора о порядке определения стоимости работ признается судом апелляционной инстанции неверным, противоречащим буквальному содержанию соответствующих положений договора. Из содержания иных условий договора введение понижающего коэффициента в целях его применения только в процессе текущей оплаты выполненных работ и возможность последующего перерасчета оплаченных сумм без применения данного коэффициента не следуют.

Доказательств внесения изменений в договор, исключающих необходимость применения договорного понижающего коэффициента 0,72 %, в материалы дела не представлено.

Порядок определения цены согласован сторонами в разделе 4 договора, пункты 4.1 и 4.2 которого посвящены способу определения стоимости выполненных работ, а пункты 4.3 и 4.4 - способу определения стоимости материалов.

Так, согласно пункту 4.3 договора стоимость материалов, подлежащая оплате, указана в являющейся неотъемлемой частью договора сводной таблице материалов, работ и услуг (приложение 1), содержащей расшифровку стоимости, включая НДС, тару, транспортные расходы, комплектацию и т.д. Согласно пункту 4.4 договора стоимость материалов, учтенных в сметной документации по цене поставщика (или по расценке, но приемлемой), применяется к оплате в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат на основании документов, подтверждающих их фактическую стоимость (счет с платежным поручением, счет-фактура от поставщика, а также, при необходимости, накладная).

Таким образом, по мнению суда, при определении суммы, подлежащей оплате, необходимо было указывать отдельно стоимость работ, рассчитывая ее по условиям пунктов 4.1, 4.2 договора, а также отдельно стоимость материалов в соответствии с пунктами 4.3, 4.4 договора.

Между тем, стоимость материалов, подлежащая оплате, отдельно в прилагаемой к договору сводной таблице не выделена.

При определении общей стоимости выполненных работ и затрат на основании представленных субподрядчиком актов выполненных работ также отдельно не выделена стоимость использованных при строительстве материалов.

ОАО "Электросетьстрой" приведен соответствующий расчет, согласно которому стоимость использованных материалов составляет 606 937 745 руб. 96 коп. ООО "ЭСК "Энергомост" указанная стоимость не оспорена и надлежащими доказательствами не опровергнута.

В свою очередь, экспертами при расчете стоимости подлежащих оплате работ указанные условия договора не приняты во внимание, в связи с чем суд апелляционной инстанции также не может основываться на выводах экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что первоначально устанавливаемая стоимость выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ в текущих ценах, определенных им с применением действующих на момент производства работ текущих региональных индексов, составляет 957 697 369 руб., включая НДС.

Кроме этого, в стоимость выполненных работ обоснованно включено 1 286 804 руб., включая НДС 196 292 руб. 15 коп. - стоимость работ по выносу центров опор, которые были выполнены в 2011 году, а также прочие затраты в размере 11 531 944 руб. 02 коп.

Итого общая стоимость работ и затрат составляет 970 516 117 руб. 02 коп.

Исходя из приведенных положений договора из общей стоимости выполненных работ и затрат, приведенных истцом в расчете первоначальных исковых требований (с учетом корректировок суда в части исключения разницы в стоимости смонтированных металлоконструкций в размере 16 336 501 руб. и пересчета суммы прочих расходов), - 970 516 117 руб. 02 коп., подлежит исключению стоимость материалов - 606 937 745 руб. 96 коп. (расчет которой приведен ОАО "Электросетьстрой"), в результате чего судом определена непосредственно стоимость работ - 363 578 371 руб. 06 коп., которая подлежит перерасчету с учетом понижающего коэффициента 0,72 %. Полученная сумма - 261 776 427 руб. 16 коп., вместе со стоимостью материалов - 606 937 745 руб. 96 коп., составляет 868 714 173 руб. 12 коп., обоснованно предъявляемых субподрядчиком в качестве общего объема выполненных работ и затрат.

С учетом частичной оплаты (591 056 500 руб.) сумма задолженности ООО "ЭСК "Энергомост" перед ОАО "Электросетьстрой" по договору составляет 277 657 673 руб. 12 коп.

Доказательства оплаты указанной суммы ответчиком по первоначальному иску в материалы дела не представлены.

Соответственно, исковые требования истца по первоначальному иску о взыскании суммы долга подлежат удовлетворению частично в указанном размере, исходя из перерасчета суда, на основании положений статьи 309, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ОАО "Электросетьстрой" в рамках первоначального иска также заявлено требование о взыскании с ООО "ЭСК "Энергомост" неустоек, начисленных на основании пункта 18.1 договора (с учетом уточнения исковых требований в редакции заявления от 20.10.2015).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 18.1 договора подрядчик за нарушение договорных обязательств уплачивает субподрядчику: за нарушение сроков расчетов в соответствии с пунктами 5.1, 5.2, 5.3 договора пени в размере 0,1 % от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, по итогам подписания которых возникла обязанность подрядчика по оплате, за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченного денежного обязательства, начиная с 31 дня после подписания указанных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

По мнению суда первой инстанции, с которым соглашается апелляционный суд, расчет неустойки за нарушение срока текущих платежей на основании актов формы N КС-2, за просрочку в оплате предусмотренных договором 3 % и 2 % от стоимости выполненных работ, не охваченных текущими платежами, не соответствует условиям договора.

При этом суд отмечает, что ОАО "Электросетьстрой" неверно определена сумма неоплаченного долга, в частности, при определении суммы долга не учтена необходимость применения понижающего коэффициента в размере 0,72 %, отдельно не выделена стоимость материалов, с учетом чего соответствующий перерасчет неустойки судом невозможен. Кроме того, истцом по первоначальному иску не учтено установленное договором ограничение ответственности 10 % от суммы просроченного платежа.

Вместе с тем, принимая во внимание контррасчет ООО "ЭСК "Энергомост" (от 26.10.2015) и признание им соответствующей части исковых требований в размере общей суммы неустоек 13 256 893 руб. 59 коп. (статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в данной части в указанном размере.

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции также не усматривает, учитывая установленное договором ограничение размера неустойки, период просрочки оплаты, наличие долга и его размер.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы о ничтожности условия пункта 18.1 договора об ограничении ответственности, как противоречащего пункту 4 статьи 401 и пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняются.

С учетом положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе формирования условий договора, апелляционный суд не усматривает ничтожности указанного условия договора, поскольку в силу пункта 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожно заранее заключенное соглашение об устранении или ограничении ответственности не за любое, а только за умышленное нарушение обязательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при заключении договора ООО "ЭСК "Энергомост" изначально имело намерение не исполнять обязательство по оплате выполненных работ в срок, установленный условиями договора. Злоупотребление правом со стороны ООО "ЭСК "Энергомост" апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании процентов, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 31.05.2015 в размере 51 191 265 руб. 16 коп. (согласно расчету, указанному в заявлении от 20.10.2015). Из представленных документов следует, что проценты начислены ОАО "Электросетьстрой" на сумму удорожания стоимости работ.

Суд первой инстанции, отказав в удовлетворении иска в части перерасчета стоимости работ по несогласованным сторонами расценкам, указал, что основания для взыскания процентов отсутствуют. Кроме того, суд принял во внимание ограничение сторонами размера ответственности 10 % от суммы просроченного платежа, в силу чего, по мнению суда, заявление о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае противоречит условиям договора.

По мнению суда апелляционной инстанции, исковые требования в данной части также не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Расчет заявленной суммы процентов произведен ОАО "Электросетьстрой" на сумму удорожания стоимости работ, рассчитанную от общей суммы предъявленных актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, в отношении которых, по мнению субподрядчика, в том числе, не подлежал применению понижающий коэффициент в размере 0,72 %, при этом стоимость материалов отдельно также не выделена.

С учетом вышеуказанных выводов суда апелляционной инстанции о неверном определении ОАО "Электросетьстрой" суммы неоплаченного долга, в отсутствие соответствующих расчетов по каждому акту, апелляционный суд также лишен возможности произвести соответствующий перерасчет процентов. Исковые требования в данной части признаются недоказанными по размеру.

В рамках данного арбитражного дела принят встречный иск о взыскании неотработанного аванса в размере 6 046 665 руб. 95 коп. и суммы неустойки в размере за допущенную просрочку в выполнении работ 613 090 306 руб. 80 коп. (с учетом принятого судом уточнения встречных исковых требований).

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего) обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), независимо от того, явилось неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Как установлено судом при рассмотрении первоначального иска, денежные средства за выполненные работы ОАО "Электросетьстрой" перечислены не в полном объеме, срок для оплаты работ наступил, таким образом, основания для взыскания суммы аванса, отсутствуют.

По расчету суда апелляционной инстанции за ответчиком по первоначальному иску числится долг в размере 277 657 673 руб. 12 коп.

При этом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы ООО "ЭСК "Энергомост" относительно того, что акт приемки законченного строительством объекта от 30.12.2013 N 819 отменен, поскольку работы на объекте ОАО "Электросетьстрой" в рамках указанного договора завершены, исполнительная документация передана по акту от 18.06.2014. Истец по первоначальному иску пояснил, что последующее издание приказа в отношении данного объекта не касается объема выполненных им работ, работы на объекте выполнялись и иными подрядчиками. Данные обстоятельства ООО "ЭСК "Энергомост" надлежащими доказательствами не опровергнуты. В акте от 30.12.2013 N 819, представленном по запросу суда, какие-либо замечания отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с соответствующими выводами суда первой инстанции.

Кроме того, ООО "ЭСК "Энергомост" заявлено требование о взыскании неустойки на основании абзаца 2 пункта 18.2 договора за период с 01.11.2012 по 31.07.2014 в сумме 613 090 306 руб. 80 коп.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В абзаце 1 пункта 18.2 договора указано, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику за окончание всех работ после установленного срока работ по договору - пени в размере 0,2 % от цены договора за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил требования в части взыскания неустойки в сумме 13 256 893 руб. 59 коп., исходя из следующего.

С учетом представленных в материалы дела документов суд первой инстанции, основываясь на положениях части 2 статьи 328 и пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что увеличение периода выполнения работ возникло в связи с неисполнением истцом по встречному иску встречных обязательств, без которых оказалось невозможным своевременное выполнение работ ответчиком по встречному иску.

Указанные ОАО "Электросетьстрой" обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ, сторонами не оспариваются.

В соответствии с пунктом 20.5 договора, содержащимся в разделе YII договора "Особые условия", статья 20 "Изменение, прекращение и расторжение договора", в случае если подрядчик не выполняет или задерживает выполнение своих обязательств по договору, и, по мнению субподрядчика, это может привести к задержке выполнения субподрядчиком каких-либо работ, указанных в графике выполнения работ, услуг и поставок (приложение 2) или работ по объекту в полном объеме, то субподрядчик обязан в течение 10 (десяти) дней с момента просрочки подрядчиком выполнения своего обязательства письменно обратиться к подрядчику с предложением о корректировке сроков выполнения каких-либо работ, указанных в графике выполнения работ, услуг и поставок (приложение 2) или работ по объекту в полном объеме по настоящему договору с обоснованием целесообразности и необходимости такой корректировки. Подрядчик в течение пяти рабочих дней обязан рассмотреть поступившее предложение и дать ответ. В случае отсутствия такого обращения субподрядчика, субподрядчик не вправе ссылаться на просрочку или невыполнение обязательств подрядчиком как на основание продления срока выполнения работ в одностороннем порядке, освобождения от уплаты штрафных санкций по договору или уменьшение их размера.

Соглашение об изменении срока выполнения работ сторонами не заключалось.

С учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации положения абзаца 2 пункта 20.5 договора о невозможности подрядчика ссылаться на просрочку или неисполнение обязательство стороной как на основание продления срока выполнения работ в одностороннем порядке, освобождения от уплаты штрафных санкций по договору или уменьшения их размера, при отсутствии обращения по корректировке срока выполнения работ, суд первой инстанции сделал вывод о том, что данное договорное положение является условием, которым стороны договора определили основание для возможного изменения условий договора в части срока выполнения работ.

Из материалов дела следует, что субподрядчик не воспользовался своим правом на приостановление работ в порядке статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не потребовал заключения соглашения о продлении срока выполнения работ, в том числе, в связи с неисполнением подрядчиком встречных обязательств. Приступив к выполнению договорных обязательств и продолжив их выполнение без корректировки условий договора в части сроков выполнения работ, ОАО "Электросетьстрой" тем самым подтвердило намерение своевременно исполнить согласованные сторонами условия договора, в том числе в части сроков выполнения работ.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции указал, что в отношении субподрядчика подлежит применению установленная договором мера ответственности за просрочку выполнения обязательства.

Судом первой инстанции также учтено, что согласно пункту 18.1 договора ответственность за просрочку в оплате работ ограничена 10 %, тогда как по условиям пунктом 18.2 договора такое ограничение не установлено.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, с учетом положений статей 10, 328, 404, 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции снизил размер неустойки по встречному иску до 13 256 893 руб. 59 коп. В остальной части в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции отказано.

Доводы жалобы, оспаривающие соответствующие выводы, судом апелляционной инстанции отклоняются, с учетом правил статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе сторон в определении условий договора. Доказательства нарушения воли сторон в процессе согласования соответствующих договорных положений при подписании договора в материалах дела отсутствуют.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, разный размер ответственности сторон по договору был принят во внимание судом первой инстанции при снижении размера взысканной судом неустойки по встречному иску.

Ссылка заявителя жалобы на то, что договором предусмотрено несколько мер ответственности за одно и то же нарушение, поскольку в абзаце 1 пункта 18.2 договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение срока выполнения всех работ по договору после установленного срока окончания работ в размере 0,2 % от цены договора (комплекса всех работ), а абзаце 3 пункта 18.2 договора - за нарушение сроков начала и завершения выполнения работ, услуг - в размере 0,1 % от стоимости определенного вида работ (промежуточных работ), предусмотренного Графиком выполнения работ, не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве основания для изменения решения суда первой инстанции в данной части.

Согласование сторонами договора различного порядка расчета неустойки за различные нарушения договорных обязательств (за невыполнение различных объемов работ) не противоречит действующему законодательству. При нарушении контрагентом обязательств сторона договора вправе выбирать любой возможный вариант обеспечения своих нарушенных прав. В данном случае ООО "ЭСК "Энергомост" воспользовался своим правом, предусмотренным в абзаце 1 пункта 18.2 договора, требования на основании иного положения договора подрядчиком не заявлены, предъявление требований о применении договорной ответственности не может рассматриваться как нарушение прав противоположной стороны договора.

Доводы апелляционной жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются безусловными основаниями к отмене судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны не имеющими правового значения с учетом вышеизложенных выводов суда по существу спора.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы сторон по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному иску подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру соответственно удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 ноября 2015 года по делу N А60-21728/2014 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (ОГРН 1086671000020, ИНН 6671249389) в пользу открытого акционерного общества "Электросетьстрой" (ОГРН 1023801750895, ИНН 3812011178) 290 914 566 (двести девяносто миллионов девятьсот четырнадцать тысяч пятьсот шестьдесят шесть) руб. 71 коп., в том числе: долг в размере 277 657 673 (двести семьдесят семь миллионов шестьсот пятьдесят семь тысяч шестьсот семьдесят три) руб. 12 коп. и неустойку в размере 13 256 893 (тринадцать миллионов двести пятьдесят шесть тысяч восемьсот девяносто три) руб. 59 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска денежные средства в размере 101 380 (сто одна тысяча триста восемьдесят) руб. 50 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

2. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Электросетьстрой" (ОГРН 1023801750895, ИНН 3812011178) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (ОГРН 1086671000020, ИНН 6671249389) неустойку в размере 13 256 893 (тринадцать миллионов двести пятьдесят шесть тысяч восемьсот девяносто три) руб. 59 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска денежные средства в размере 4 282 (четыре тысячи двести восемьдесят два) руб. 38 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

3. Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований.

В результате произведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (ОГРН 1086671000020, ИНН 6671249389) в пользу открытого акционерного общества "Электросетьстрой" (ОГРН 1023801750895, ИНН 3812011178) 277 754 771 (двести семьдесят семь миллионов семьсот пятьдесят четыре тысячи семьсот семьдесят один) руб. 24 коп.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (ОГРН 1086671000020, ИНН 6671249389) в пользу открытого акционерного общества "Электросетьстрой" (ОГРН 1023801750895, ИНН 3812011178) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.П. Григорьева