Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2016 г. N 03АП-659/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

10 марта 2016 г.

Дело N А33-19639/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "01" марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" марта 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

секретаря судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "АвтоАзарт") - Махнева А.А., представителя по доверенности от 25.02.2016,

от ответчика (Управления архитектуры администрации г. Красноярска) - Митряковой О.В., представителя по доверенности от 05.03.2015 N 3,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления архитектуры администрации г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" декабря 2015 года по делу N А33-19639/2015, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АвтоАзарт" (ИНН 2464212270, ОГРН 1082468050499) (далее - заявитель, ООО "АвтоАзарт", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению архитектуры администрации г. Красноярска (ИНН 2466046460, ОГРН 1022402656638) (далее - ответчик, Управление архитектуры) о признании недействительным предписания от 29.05.2015 N 2188 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "30" декабря 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

- Надписи на спорных конструкциях не отвечают признакам, указанным статьей 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", не способствуют раскрытию информации, необходимой потребителю. В частности, в данных конструкциях отсутствуют какие-либо сведения о месте нахождения магазина и режиме его работы.

- Размещение конструкции с информацией "опт-розница, установка, автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы" направлено на привлечение внимания потребителей и рекламирует деятельность магазина, товары, продаваемые именно в этом магазине.

- Для поддержания интереса к товару на конструкции N 2 изображен и сам товар, что очевидно ассоциируется у потребителя с определенным товаром.

- Все конструкции ярко оформлены и расположены не над входом в занимаемое помещение, и никак не могут обозначать место входа в помещение.

- Данные рекламные конструкции в целом воспринимаются как единая крупная рекламная конструкция и расположены таким образом, что обращены на улицу, хорошо видны с проезжей части и адресованы не только лицам, которые хотели бы найти вход, но и неопределенному кругу лиц, осуществляющему движение на автотранспортных средствах или пешком.

- К предписанию о демонтаже, которое было направлено в адрес ООО "АвтоАзарт" было приложено фотоизображение рекламных конструкций, на котором "галочками" отмечены четыре рекламные конструкции, подлежащие демонтажу. Таким образом, из содержания предписания и приложенного к нему фотоизображения возможно было установить какие рекламные конструкции подлежали демонтажу и исполнить предписание.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель общества доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Управлением архитектуры в связи с выявлением нарушения части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", 29.05.2015 в адрес ООО "АвтоАзарт" вынесено предписание N 2188 о демонтаже четырех рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых им без разрешения, срок действия которого не истек, по адресу: г. Красноярск, ул. Краснодарская, 10.

Согласно данному предписанию обществу надлежит осуществить демонтаж рекламных конструкций в течение месяца со дня выдачи предписания, а также удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи предписания, после чего уведомить ответчика о выполнении предписания.

Полагая, что данный ненормативный акт противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с пунктом 26.1 части 1 статьи 16, пунктом 1 статьи 34, пунктом 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пунктом 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пунктом 2 статьи 44, пунктами 1 и 2 статьи 46 Устава города Красноярска, принятого решением Красноярского городского Совета от 24.12.1997 N В-62, пунктами 1, 8, 11.4, 14 Положения об управлении архитектуры администрации города Красноярска, утвержденного распоряжением администрации города от 16.08.2012 N 124-р, суд первой инстанции правильно признал, что оспариваемое предписание выдано в пределах компетенции управления, являющегося органом администрации г. Красноярска по осуществлению полномочий в области размещения рекламы и информации на территории города.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о нарушении Управлением рекламы процедуры проведения проверки и оформления ее результатов.

В соответствии с пунктом 5 Порядка демонтажа рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых на территории города Красноярска без разрешений, срок действия которых не истек, утвержденного постановлением администрации города от 09.07.2009 N 254 (далее - Порядок демонтажа) выявление установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкций без разрешений, срок действия которых не истек, на территории города Красноярска осуществляется управлением архитектуры администрации города (далее - управление) на основании обращений граждан, организаций об установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкциях без разрешений, срок действия которых не истек, а также в результате осуществления плановых выездов и осмотров территории в соответствии с утвержденным графиком.

Пункт 7 Порядка демонтажа предусматривает, что по каждому обращению, сообщению, выезду и осмотру управление осуществляет проверку реестра рекламных мест на наличие разрешения на установку рекламной конструкции на соответствующем месте. В случае выявления установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, управление составляет акт по установленной форме и вносит информацию о рекламной конструкции в реестр рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешений, срок действия которых не истек. Ведение реестра осуществляет управление.

Из материалов дела следует, что спорные рекламные конструкции были выявлены сотрудниками Управления архитектуры - главным специалистом отдела выдачи разрешений, контроля и муниципального заказа Журавлевым В.С. и начальником указанного отдела Полеевой Е.В. Выявление конструкций оформлено актом о выявление от 27.05.2015, приложением к которому является фотография рекламных конструкций на 1 л.

Согласно должностным инструкциям, представленным в материалы дела в связи с необходимостью проверки доводов заявителя о наличии у указанных сотрудников полномочий на проведение проверки, в полномочия начальника отдела выдачи разрешений, контроля и муниципального заказа управления архитектуры, в соответствии с пунктом 2.1.17 инструкции входит обязанность участвовать в выявлении и выдаче предписаний о демонтаже рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешений, срок действия которых не истек; в организации демонтажа названных рекламных конструкций.

В полномочия главного специалиста отдела выдачи разрешений, контроля и муниципального заказа управления архитектуры, в соответствии с пунктом 2.1.6 инструкции входит выявление установленных и (или) эксплуатируемых без разрешений, срок действия которых не истек, на территории города Красноярска на основании обращений граждан, организаций о самовольно установленных рекламных конструкциях, а также в результате осуществления плановых выездов и осмотров территории в соответствии с утвержденным графиком, проверка реестра рекламных мест на наличие разрешения на установку рекламной конструкции на соответствующем месте; в соответствии с пунктом 2.1.8 инструкции - осуществление мероприятий по выявлению фактов нарушения требований действующего законодательства в сфере наружной рекламы; в соответствии с пунктом 2.1.10 инструкции - подготовка предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций. Учет и контроль исполнения предписаний.

Указанные инструкции утверждены руководителем Управления архитектуры 10.04.2015. Полеева Е.В. и Журавлев В.С. ознакомлены с указанными инструкциями 10.04.2015.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что выявление рекламных конструкций по адресу: г. Красноярск, ул. Краснодарская, 10, осуществлено должностными лицами в соответствии с установленной компетенцией.

Акт о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешений, срок действия которых не истек, составлен должностными лицами по форме, утвержденной Приказом Управления архитектуры от 16.01.2014 N 3/1-О/Д "Об утверждении форм документов".

В соответствии с требованиями пункта 7 Порядка демонтажа управлением архитектуры ведется реестр рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешений, срок действия которых не истек.

Порядок ведения указанного реестра регламентирован Приказом управления архитектуры от 23.03.2015 N 26-ОД.

Указанный Приказ является локальным актом организационного характера управления архитектуры, регулирующим осуществление текущей деятельности, не является нормативным правовым актом, адресованным неограниченному кругу лиц, его принятие не предусмотрено Уставом города Красноярска, в связи с чем несостоятельным является довод заявителя о необходимости принятия названного акта Городским советом.

Включение спорных рекламных конструкций в указанный реестр подтверждено представленным ответчиком в материалы дела скриншотом страницы реестра с выборкой по ул. Краснодарская, г. Красноярск

Отсутствие в Управлении архитектуры графика плановых выездов и осмотров территории не является безусловным основанием для признания предписания о демонтаже рекламных конструкций недействительным, т.к. указанный график является документом организационного характера, направленным на планирование деятельности органа местного самоуправления по выявлению рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешений, срок действия которых не истек, его отсутствие не исключает обязанности должностных лиц выявлять рекламные конструкции, установленные без разрешения, и не нарушает прав и интересов лиц, разместивших рекламные конструкции без разрешения, т.к. наличие такого графика не приведет к возникновению у владельца рекламной конструкции, размещенной без соответствующего разрешения, права на такое размещение.

Таким образом, нарушения Управлением рекламы процедуры проведения проверки и оформления ее результатов судом первой инстанции и апелляционным судом не установлены.

Вместе с тем, суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества, пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами Арбитражного суда Красноярского края по следующим основаниям.

Факт размещения обществом на фасаде здания, расположенного по адресу:

г. Красноярск, ул. Краснодарская, 10, конструкций без соответствующих разрешений заявителем не оспаривается. При этом заявитель считает, что данные конструкции не являются рекламными, а представляют собой информационные вывески.

Согласно пункту 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Указание в месте нахождения организации режима ее работы, профиля ее деятельности либо ассортимента реализуемых товаров и услуг также является обычаем делового оборота и не является рекламой.

Как следует из материалов дела, предписанием от 29.05.2015 N 2188 ответчик обязал общество демонтировать четыре рекламные конструкции, установленные по адресу: г. Красноярск, ул. Краснодарская, 10. Перечень рекламных конструкций, подлежащих демонтажу, в предписании не приведен.

На фотографии, являющейся приложением к оспариваемому предписанию и акту выявления рекламной конструкции от 27.05.2015, усматривается наличие 5 конструкций следующего содержания:

1) конструкция на фасаде здания большого формата: "опт-розница, установка, автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы";

2) конструкция на фасаде здания большого формата: "АМР АМР Group.su, регистраторы, GPS навигаторы, антирадары, универсальные/штатные камеры, ксенон" с изображением фотографий;

3) конструкция на фасаде здания большого формата: "Авто Азарт"

4) электронное табло с информацией: "автосигнализации, автомагнитолы";

5) электронное табло с информацией: "автомагнитолы, сабвуферы".

Из пояснений представителя ответчика следует, что из перечисленных конструкций к рекламным им не отнесена конструкция на фасаде здания большого формата "Авто Азарт", являющаяся вывеской.

Действительно, надпись "Авто Азарт", выполненная особым шрифтом, является зарегистрированным товарным знаком общества (свидетельство N 541814).

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Управление считает, что иные надписи на спорных конструкциях не отвечают признакам, предъявляемым статьей 2 ФЗ "О рекламе" о раскрытии информации необходимой потребителю. В частности, в данных конструкциях отсутствуют какие-либо сведения о месте нахождения магазина и режиме его работы.

Апелляционный суд отмечает, что сама по себе надпись "Авто Азарт" не несет никакой информации о том, какая деятельность осуществляется в данном помещении. По мнению апелляционного суда, сведения о деятельности общества следуют только из совокупности конструкций.

Отсутствие в указанных вывесках сведений о месте нахождения магазина и режиме его работы не свидетельствует о рекламном характере конструкций, поскольку при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Как следует из материалов дела, спорные конструкции размещены непосредственно на фасаде здания, в котором ведет деятельность общество, над и вокруг входов в магазин, которые находятся как раз с этой стороны. Таким образом, спорные конструкции обозначают именно вход в магазин, в силу этого место их нахождения свидетельствует о месте нахождения магазина. Понятие "сведения о месте нахождения" и "юридический адрес", который действительно не указан на конструкциях, не являются равнозначными и нет оснований для их смешения.

Электронные табло с информацией: "автосигнализации, автомагнитолы" и "автомагнитолы, сабвуферы" и конструкции большого формата с информацией:

"опт-розница, установка, автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы" и "АМР АМР Group.su, регистраторы, GPS навигаторы, антирадары, универсальные/штатные камеры, ксенон" с изображением фотографий групп товаров, расположены в месте нахождения обособленного подразделения заявителя (на фасаде здания, в котором расположен магазин), содержат информацию о реализуемых данным обществом товарах (ассортименте), видах деятельности, посредством которых данные товары реализуются.

Апелляционный суд отмечает, что указание обществом на ассортимент реализуемых им в данном помещении товаров не является их рекламой или рекламой деятельности самого общества, и направлено на информирование потенциального круга заинтересованных лиц с той целью, что бы они могли сформировать свою волю на посещение данного магазина - в случае совпадения их интереса и ассортимента товаров, предложенных магазином. В данном информировании нет элемента рекламы, то есть намеренного привлечения внимания.

Кроме того, согласно позиции ФАС России, размещение в месте фактического нахождения организации указания на профиль ее деятельности служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама (Письмо ФАС России от 13.02.2015 N АД/6320/15 "О разграничении понятий вывеска и реклама").

Управление также указывает, что размещение конструкции с информацией "опт-розница, установка автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы" направлено на привлечение внимания потребителей и рекламирует деятельность магазина, товары, продаваемые именно в этом магазине.

Апелляционный суд, как уже было указано, считает, что слова "установка автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы" - это перечень услуг и товаров.

Слова "опт-розница" вопреки утверждению органа, не содержат обещания продать товар в розницу по оптовым ценам и не содержат никакого указания на более дешевые цены, как при продаже оптом, так и при продаже в розницу. Предложенная органом ассоциация, о том, что потребитель должен полагать, что если продажа проводится оптом, то, значит по более дешевым ценам, не имеет ни правового, ни фактического обоснования.

"Опт" и "розница" - две формы ведения торговой деятельности, имеющие разные налоговые последствия, что важно как для самого общества, так и для его возможных контрагентов.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятия розничной торговли. Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Из приведенных норм права следует, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети. При этом для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле, определения статуса продавца, как осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу или оптом, необходимо установить фактические взаимоотношения сторон и их оформление.

Общество в спорной вывеске информирует о том, что им ведется как "оптовая" так и "розничная" торговля, соответственно, общество может вступать в разные типы правоотношений, предоставлять контрагентам разные документы, в том числе и необходимые для ведения налоговой отчетности.

Апелляционный суд не находит оснований для вывода о том, что указание "опт-розница, установка автосигнализации, ксенон, автозвук, видеорегистраторы" является рекламой.

Орган также указывает, что для поддержания интереса к товару на конструкции N 2 изображен и сам товар, что очевидно ассоциируется у потребителя с определенным товаром.

Объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В случае размещения на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке (Письмо ФАС России от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных").

В рассматриваемом случае заявителем на конструкции большого формата приведен перечень продаваемых товаров с фотоизображением групп товаров.

Изучив фотографии, имеющиеся в материалах дела, исходя из представленных на них изображениях, апелляционный суд приходит к выводу о том, что товары изображены схематично, то есть не могут быть расценены как реклама какого либо товара. Указывая, что это конкретные товары, орган не называет ни фирму-производителя, ни наименование, ни модель товара, что не позволяет считать доводы органа обоснованными.

Также Управление полагает, что спорные рекламные конструкции в-целом воспринимаются как единая крупная рекламная конструкция и расположены таким образом, что обращены на улицу, хорошо видны с проезжей части и адресованы не только лицам, которые хотели бы найти вход, но и неопределенному кругу лиц, осуществляющему движение на автотранспортных средствах или пешком.

Апелляционный суд соглашается с тем, что конструкции являются яркими, большими и хорошо заметными. В то же время апелляционный суд считает, что данные способы - крупный шрифт, контрастные цвета, служат цели донесения печатной информации. В законодательстве Российской Федерации отсутствуют какие либо нормы, которыми бы регламентировался размер и цвет информационных вывесок. По мнению апелляционного суда, данные вывески соответствуют обычаям делового оборота, сложившимся в городе Красноярске для оформления входных групп (отражены, например, в Постановлениях Третьего арбитражного апелляционного суда по делам N А33-18517/2015, А33-12960/2015).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размещение электронных (световых) табло и конструкций большого формата с указанием ассортимента товаров в месте нахождения обособленного подразделения ООО "АвтоАзарт" является обычаем делового оборота, предназначено для информирования потребителей о реализуемом товаре, в каких формах он реализуется, его цене и не является рекламой.

Указание Управления на то, что спорные конструкции (вывески) являются рекламными, поскольку в-целом воспринимаются как единая крупная рекламная конструкция и расположены таким образом, что обращены на улицу, хорошо видны с проезжей части и адресованы не только лицам, которые хотели бы найти вход, но и неопределенному кругу лиц, осуществляющему движение на автотранспортных средствах или пешком, не принимается апелляционным судом, поскольку апелляционным судом установлено ранее, что указанные конструкции не являются рекламными по содержанию.

Помимо данных обстоятельств, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о неисполнимости предписания в силу неопределённости его содержания и в силу этого допустимой возможности в его толковании.

По смыслу статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Апелляционным судом установлено, что оспариваемое предписание не соответствует вышеуказанным требованиям.

Как было указано, всего имеется пять конструкций. Орган указывает, что демонтировать необходимо четыре.

Вместе с тем, как обоснованно установлено судом первой инстанции, из содержания предписания невозможно однозначно установить перечень рекламных конструкций, подлежащих демонтажу. Таким образом, апелляционный суд соглашается с доводом суда первой инстанции о том, что предписание не является исполнимым.

Ссылка управление на приложенные к спорному предписанию фотографии, позволяющие установить конкретные объекты для демонтажа, не может быть принята апелляционным судом, поскольку при изучении этих фотографий возможны разночтения по вопросу о том, на каком элементе проставлены галочки, нигде в тексте предписания не указано, что демонтировать необходимо именно помеченные галочками конструкции, а не все, и в тексте предписания описания конструкций, изложение сведений, содержащихся на подлежащих демонтажу конструкциях, не приведено.

Предписание должностного лица, осуществляющего надзор в соответствующей сфере, должно содержать только конкретные требования, в рассматриваемом случае - в отношении конкретных объектов.

Выполнение тех или иных действий не должно оставляться на усмотрение лица, получившего предписание, действия должны быть конкретизированы, объекты демонтажа индивидуализированы непосредственно в самом предписании, поскольку предписание является властно - распорядительным документом государственного органа, неисполнение которого влечет негативные юридические последствия в виде привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, предписание от 29.05.2015 N 2188 обоснованно признано недействительным.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку Управление архитектуры администрации г. Красноярска освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" декабря 2015 года по делу N А33-19639/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин