Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 12АП-10981/15

г. Саратов

11 марта 2016 г.

Дело N А57-18458/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Крищук Я.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Анкер-С" Рябова С.А., закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 16 сентября 2015 года по делу N А57-18458/2014, (судья Мещерякова И.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "АНКЕР-С", г. Волгоград (ИНН 3442063531, ОГРН 1033400174686)

к закрытому акционерному обществу "ШТРАБАГ", г. Москва, (ИНН 7707007451, ОГРН 1027700126585)

третье лицо: закрытое акционерное общество "Северсталь-сортовой завод Балаково"

о взыскании задолженности по выполненным работам по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 14400639 руб. 45 коп., суммы гарантийного удержания по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 554975 руб. 49 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 57231 руб. 85 коп.

и встречному иску о взыскании неустойки в размере 753159 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Киселева А.А. по доверенности от 28.07.2015, Утюшевой М.Д. по доверенности от 28.07.2015,

от ответчика - Полякова Б.Б. по доверенности от 15.12.2015,

от третьего лица - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Анкер-С" (далее - ООО "Анкер-С", истец) с иском к закрытому акционерному обществу "Штрабаг" (далее - ЗАО "Штрабаг", ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 14400639 руб. 45 коп., суммы гарантийного удержания в размере 554975 руб. 49 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10174 руб. 55 к.

ООО "Анкер-С" заявило об увеличении суммы иска и просило взыскать с ЗАО "Штрабаг" задолженность по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 14400639 руб. 45 коп., сумму гарантийного удержания в размере 554975 руб. 49 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.06.2014 по 03.09.2015 в размере 57231 руб. 85 коп.

Суд в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял увеличение суммы иска к рассмотрению.

Определением от 09.10.2014 суд в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению совместно с первоначально заявленным иском встречный иск ЗАО "Штрабаг" к ООО "Анкер-С" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 753159,85 руб.

Определением от 17.11.2014 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено закрытое акционерное общество "Северсталь - сортовой завод Балаково".

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 16 сентября 2015 года по делу N А57-18458/2014 с ЗАО "ШТРАБАГ" в пользу ООО "АНКЕР-С" взыскана сумма гарантийного удержания по договору строительного подряда N186-ВА от 27.08.2012 в размере 554975 руб. 49 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57231 руб. 85 коп. Во взыскании задолженности в размере 14400639 руб. 45 коп. отказано.

Встречный иск о взыскании с ООО "АНКЕР-С" в пользу ЗАО "ШТРАБАГ" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в размере 753159 руб. 85 коп. оставлен без рассмотрения. ЗАО "ШТРАБАГ" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 18063 руб. 20 коп.

С ООО "АНКЕР-С" в пользу ФГУ СЛСЭ Министерства юстиции РФ взыскана стоимость почерковедческой экспертизы в размере 14388 руб. 30 коп. С ЗАО "ШТРАБАГ" в пользу ФГУ СЛСЭ Министерства юстиции РФ взыскана стоимость почерковедческой экспертизы в размере 611 руб. 70 коп.

С ООО "АНКЕР-С" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 94065 руб. С ЗАО "ШТРАБАГ" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3999 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "АНКЕР-С" в своей апелляционной жалобе оспаривает отказ суда во взыскании задолженности в размере 14400639 руб. 45 коп., просит решение суда в указанной части отменить, принять новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить.

Заявитель жалобы указал, что согласно условиям договора ответчик поручил истцу осуществить проведение работ, в том числе, предшествующих закладке кабеля открытым (траншейным) способом над газопроводом, а закрытым ГНБ способом - только под железнодорожными путями, при этом ответчик в письмах дал своё согласие на выполнение увеличенного объёма работ и их оплату, дополнительные работы выполнены субподрядчиком с надлежащим качеством.

ЗАО "ШТРАБАГ" в своей апелляционной жалобе просит внести изменения в мотивировочную часть решения в части ошибочного указания суда на то, что акт освидетельствования скрытых работ N 130/ЭС подписан сторонами, поскольку данный акт от имени ЗАО "ШТРАБАГ" не подписан. Кроме того, просит изменить мотивировочную часть решения в части неточного указания судом объёма работ - 438,4 м по акту освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС.

Кроме того, ответчик просит отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 554975,49 руб., в указанной части требования отказать, указав, что срок возврата гарантийного удержания не наступил, поскольку согласно пункту 9.8.1 приложения N 1 к договору возврат производится после выполнения субподрядчиком всех своих обязательств по договору, тогда как пунктом 9.7.2 приложения N 1 к договору предусмотрено исполнение ООО "Анкер-С" обязательств в течение гарантийного период в течение 60 месяцев с даты сдачи-приемки работ, т.е. до 05.05.2014.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие надлежащим образом извещённых лиц, участвующих в деле.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по делу и настаивали на их удовлетворении.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Дело рассмотрено судебной коллегией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судам апелляционной инстанции указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Заявители апелляционных жалоб оспаривают решение суда в части первоначального иска. Возражений против проверки решения суда только в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Штрабаг" (генподрядчик) и ООО "Анкер-С" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012, согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению на объекте, расположенном по адресу: Саратовская область, Балаковский район, Быково-Отрогское муниципальное образование, следующего вида работ: электроснабжение насосной первого подъема; земляные и строительные работы.

Перечень видов работ и их объемы были согласованы сторонами в приложении N 4 к договору, в том числе, бурение проколов методом ГНБ под ж/д путями (8 шт.) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 160 мм - 416 м, единичная цена работ без НДС составляет 13741 руб.

В пункте 4.9. Приложения N 1 к договору "Протокол переговоров по коммерческому предложению" предусмотрено, что цена работ составляет 7531598,53 руб.

Согласно пункту 5 Приложения N 1 к договору цена работ, указанная в пункте 4.9., является приблизительной; фактическая цена работ рассчитывается по фактическим объемам выполненных работ и единичным расценкам, указанным в Приложении N 4 к договору.

В ходе выполнения работ и в связи с внесением изменений в проект "Кабельные линии 10 кВ ТЭЦ-4-3РУ 10 кВ металлургического завода. 3РУ 10 кВ - насосная станция первого подъема" ООО "Анкер-С" обратилось к ЗАО "Штрабаг" с письмом о внесении изменений в договор строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в приложение N 4 пункта 7 Бурение проколов методом ГНБ, а именно: длина 416 м.п. изменилась на длину 1504,48 м.п.

ЗАО "Штрабаг" в ответном письме N BAL-ASA 7304 от 10.10.2012 указало, что в приложении N 4 к договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 объемы работ указаны приблизительные, оплаты будут производиться по фактически выполненным объемам работ, согласно утвержденным единичным расценкам, в связи с чем необходимости заключения дополнительного соглашения на изменение объемов работ нет.

11.10.2012 сторонами подписан акт освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС, которым стороны с участием представителей заказчика и проектной организации приняли выполненные работы по устройству футляров в два рядом расположенных прокола с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра общей длиной 438,4 м под железной дорогой методом ГНБ, включая его протаскивание.

22.10.2012 сторонами, с участием представителя заказчика подписан акт освидетельствования скрытых работ N 130/ЭС, которым стороны с участием представителей заказчика и проектной организации приняли выполненные работы по устройству футляров в два рядом расположенных прокола с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра общей длиной 1066,48 м под газопроводом методом ГНБ, включая его протаскивание.

ООО "Анкер-С" направило в адрес ЗАО "Штрабаг" акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3 от 23.10.2012 на сумму 24400696,17 руб. с указанием общего объема выполненных работ 1504,88 м.

ЗАО "Штрабаг" не подписало представленный акт от 23.10.2012, письмом N BAL-ASA 8194 от 23.11.2012 направило для подписания акт формы КС-2, в том числе, к договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 с указанием работ - бурение проколов методом ГНБ под ж/д путями (8 шт.) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 100 мм в количестве 616,74 м на сумму 10000056,72 руб.

Стороны подписали указанный акт без замечаний.

После подписания указанного акта ЗАО "Штрабаг" оплатило их в полном объеме с учетом ранее произведенных авансовых платежей и удержанием гарантии исполнения в размере 5 %.

21.12.2012 письмом N 996 ООО "Анкер-С" направило в адрес ЗАО "Штрабаг" акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3 N 4 от 21.12.2012 на выполненные работы - бурение проколов методом ГНБ под ж/д путями (8шт) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 160 мм в количестве 888,14 м на сумму 14400639,45 руб.

Письмом N 121/13 от 14.01.2013 ЗАО "Штрабаг" отказалось подписывать акт и справку N 4 от 21.12.2012 по причине неверно указанного объема выполненных работ.

Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 4 от 21.12.2012 на сумму 14400639,45 руб. ЗАО "Штрабаг" не оплачены.

Неоплата ответчиком выполненных подрядных работ послужила основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд первой инстанции с настоящими исковыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор N 186-ВА от 27.08.2012 является договором строительного субподряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения. Поэтому обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51).

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора субподряда являются цена и объём выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 2.2 договора цена работ будет рассчитываться по фактическим объёмам выполненных работ на основании единичных расценок в соответствии с приложением N 4 к договору. Фактический объём работ, а соответственно и их стоимость, указываются в акте выполненных работ (КС-2), подписываемом обеими сторонами.

В приложении N 4 к договору стороны предусмотрели общую стоимость работ в сумме 7531598,53 руб.

Таким образом, исходя из условий договора, апелляционный суд считает, что цена договора является приблизительной, что также следует из переписки сторон и не оспаривалось ими в судебном заседании.

Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.12.2012 на выполненные работы - бурение проколов методом ГНБ под ж/д путями (8шт) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 160 мм в количестве 888,14 м на сумму 14400639,45 руб. со стороны генподрядчика не подписан, при этом генподрядчик указал, что не может принять указанные работы по причине неверного указания объема выполненных работ, т.к. должна быть указана длина бурения, а не длина трубы (л.д. 100, 106, т. 1). Акт направлен и получен ответчиком 24.10.2012 (л.д.99 т.1).

Кроме того, в акте было указано на бурение методом ГНБ под ж/д путями, а фактически ООО "АНКЕР-С" было осуществлено бурение под газопроводом.

Согласно пункту 1.1 договора стороны предусмотрели виды работ на объекте, расположенном по адресу: Саратовская область, Балаковский район, Быково-Отрогское муниципальное образование: электроснабжение насосной первого подъема; земляные и строительные работы.

В соответствии с пунктом 1.2 договора, при выполнении работ, указанных в пункте 1.1 договора стороны руководствуются, в том числе, коммерческим предложением субподрядчика и техническим заданием, предусмотренными в Приложениях N N 4 и 4.1 к договору.

Как указано выше, в Приложении N 4 к договору стороны предусмотрели следующий вид и объём работ - бурение проколов методом ГНБ под ж/д путями (8 шт.) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 160 мм - 416 м, единичная цена работ без НДС составляет 13741 руб., из которых материалы на сумму 1961,39 руб. и работы на сумму 11779,61 руб., а всего 7 531 598,53 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Представители сторон суду пояснили, что на момент заключения договора имелась техническая документация на осуществление бурения методом ГНБ только под ж/д путями. Способ выполнения работ в месте расположения газопровода согласован не был.

Представители ООО "Анкер-С" суду пояснили, что предполагалось, что кабельные линии будут проложены над газопроводом, однако в процессе исполнения договора от ЗАО "Штрабаг" поступило указание на выполнение работ по прокладке таких линий под газопроводом методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ), в связи с чем субподрядчику было передано техническое задание на выполнение таких работ.

Указанное техническое задание было исключено судом из числа доказательств по ходатайству ответчика, поскольку представитель ЗАО "Штрабаг" оспорил подписи лиц, подписавших его. Представители ООО "Анкерс-С" не возражали против исключения технического задания из числа доказательств, указывая на иные письменные доказательства, подтверждающие наличие согласия генерального подрядчика на выполнения этих работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца, о том, что сторонами было согласовано выполнение дополнительных работ, а именно: бурение методом ГНД под газопроводом.

Так, письмом от 10.09.2012 ООО "Анкер-С" просило выдать в производство работ чертежи с последними изменениями, поскольку не может производить работы по горизонтально-наклонному бурению для прокладки электрокабеля 10 кВт., на которое ЗАО "Штрабаг" сопроводительным письмом N BAL-7074 LSN от 02.10.2012 направило два экземпляра чертежей с внесенными изменениями.

Письмом N 698 от 01.10.2012 ООО "Анкер-С" сообщило ЗАО "Штрабаг", что в связи с внесением изменений в проект необходимо внести изменения в договор строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012, а именно в приложение N 4 "п.7 Бурение проколов методом ГНБ", указать, что длина 416 м.п. изменилась на длину 1504,48 м.п. (л.д. 94, т.1).

В письме от 10.10.2012 ЗАО "Штрабаг" был дан истцу ответ, что в связи с изменением длины (с 416 м.п. на длину 1 504,48 м.п.) нет необходимости заключать дополнительное соглашение, поскольку в приложении N 4 к договору указаны приблизительные объемы работ и оплачиваться будут фактически выполненный объём работ согласно утверждённым единичным расценкам (л.д. 94 т.1).

Также в материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС от 11.10.2012 и N 130/ЭС от 22.10.2012.

Согласно акту N 129/ЭС от 11.10.2012, с участием заказчика, субподрядчика и подрядчика произведено освидетельствование работ по устройству футляров в два рядом расположенных прокола с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра общей длиной 438,4 м под железной дорогой методом ГНБ, включая его протаскивание. (т.1 л.д.95- 96)

В соответствии с актом N 130/ЭС от 22.10.2012 с участием тех же лиц произведено освидетельствование работ по устройству футляров в два рядом расположенных прокола с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра общей длиной 1066,48 м под газопроводом методом ГНБ, включая его протаскивание.

Таким образом, по сведениям обоих актов ООО "Анкер-С" были выполнены проколы под ж/д путями и газопроводом общей длиной 1 504,48 м (438,4 + 1066,48), что соответствует приведенной выше переписке сторон, предшествующей подписанию указанных актов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО "Штрабаг", о неподписании им акта освидетельствования скрытых работ N 130/ЭС и, как следствие, непринятие работ, указанных в данном акте, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку эти работы были согласованы, а впоследствии акт N 130/ЭС от 22.10.1012 вместе с иной исполнительной документацией был передан ЗАО "Штрабаг" заказчику ЗАО "Северсталь-Сортовой завод Балаково", что подтверждается реестром, подписанным сторонами и представленным суду заказчиком (л. д. 57 т.5).

Стороны в процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявили ходатайства о проведении судебной экспертизы, мотивировав их тем, что условиями договора строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 сторонами была согласована стоимость выполнения работ по бурению проколов методом ГНБ под железнодорожными путями (8шт.) с закладкой полиэтиленовых труб диаметром 160 мм.

Фактически были выполнены работы по устройству футляров в 2 рядом расположенных прокола, с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра ПЭ 100 SDR 13.6O 160х11.8 мм ГОСТ 18559-2001 по L=54.8 м. общей длиной 8х L=438.4 м. под железной дорогой методом ГНБ, включая его протаскивание (акт освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС от 11.10.2012, т.1 л.д.95-96), стоимость которых сторонами не согласовывалась.

Кроме того, выполнены работы по устройству футляров в 2 рядом расположенных прокола, с затяжкой в каждую скважину по 4 футляра ПЭ 100 SDR 13.6O 160х11.8 мм ГОСТ 18559-2001 по L=133.31-м общей длиной 8хL=1066.48 м. под газопроводом методом ГНБ включая его протаскивание (акт освидетельствования скрытых работ N 130/ЭС от 22.10.2012, т.1 л.д. 97-98).

Таким образом, ООО "Анкер-С" выполнены работы в объеме, способом, с применением материалов и механизмов, отличных от тех, что были согласованы сторонами в приложении N 4 к договору, а потому применение расценок, указанных в данном приложении, является необоснованным. Вместе с тем, именно расценки, согласованные в приложении N 4, были применены истцом при расчёте стоимости фактически выполненных работ.

Определением суда от 09 декабря 2015 года по делу N А57-18458/2014 в целях определения соответствия выполненных работ проектной документации, а также стоимости фактически выполненных работ по спорным актам освидетельствования скрытых работ, судом назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО "АСП Консалт" Огрузинскому Михаилу Сергеевичу, Рыбкиной Светлане Сергеевне.

В материалы дела представлено заключение экспертов от 14.01.2016, согласно которому, выполненные истцом работы по актам освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС от 11 октября 2012 года и N 130/ЭС от 22 октября 2012 года не соответствуют проектной документации.

Стоимость работ в соответствии с проектной документацией под ж/д путями в ценах сентябрь - октябрь 2012 года составляет 4586734,42 руб., под газопроводом в ценах сентябрь - октябрь 2012 года - 11157984,97 руб.

По акту освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС от 11 октября 2012 года в ценах сентябрь - октябрь 2012 года стоимость фактически выполненных работ составляет - 3634857,99 руб.; по акту освидетельствования скрытых работ N 130/ЭС от 22 октября 2012 года в ценах сентябрь - октябрь 2012 года - 8842388,91 руб.

Стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах освидетельствования скрытых работ по сравнению с проектными ниже, поскольку при производстве работ субподрядчиком использовались более дешевые трубы, непредусмотренные проектной документацией с техническими характеристиками ПЭ 100 SDR 13.6 160х11.8 мм, вместо ПЭ 80 SDR 13.6 160х11.8 мм, а также для устройства прохода методом ГНБ применена установка Ditch Witch Jt 1220 с меньшим тяговым усилием, что не позволило соблюсти проектные решения в один прокол за один проход затянуть сразу 4 трубы.

Спор по поводу качества выполненных работ, в том числе, его ухудшения в результате замены материалов и механизмов, отсутствует, и такие доводы от сторон не поступали, в связи с чем при наличии приблизительной цены контракта, суд апелляционной инстанции при определении суммы задолженности исходит из их фактической стоимости работ, которая согласно экспертному заключению составляет 12477246,69 руб.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод ООО "Анкер-С" о том, что должна быть учтена проектная стоимость работ, поскольку в актах N 129/ЭС и N130/ЭС имеется указание на то, что работы выполнены в соответствии с проектом, отклоняется. Судом на основании исследованных доказательств установлено, что работы выполнены не в соответствии с проектной документацией, цена контракта является приблизительной, смета на выполнение данных работ по определенной цене не согласовывалась.

Таким образом, учитывая выводы экспертного заключения, суд апелляционной инстанции считает, что фактическая стоимость выполненных работ по актам освидетельствования скрытых работ N 129/ЭС от 11 октября 2012 года и N 130/ЭС от 22 октября 2012 года составляет 12477 246,69 руб. (3634857,99 руб. + 8842388,91 руб.)

Учитывая частичную оплату задолженности в сумме 10544534,14 руб., суд приходит к выводу, что долг ответчика перед истцом составляет 1932712 руб. 76 коп. (12 477 246,69 - 10544534,14), из которых неоплаченная задолженность 1377737 руб. 27 коп., сумма гарантийного удержания - 554975 руб.

Доводы ЗАО "ШТРАБАГ" о необоснованном удовлетворении судом исковых требований о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 554975,49 руб. суд апелляционной инстанции считает несостоятельными ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Штрабаг" 25.12.2013 уведомило ООО "Анкер-С" о расторжении договора N 186-ВА от 27.08.2012 со всеми дополнительными соглашениями к нему в одностороннем порядке с 31.12.2013 в связи с существенными изменениями обстоятельств и изменением существенных условий договора генерального подряда N2409 от 25.12.2009, заключенного между ЗАО "Штрабаг" и ЗАО "Северсталь - Сортовой завод Балаково" на строительство объекта: Металлургический завод в районе ТЭЦ-4 г. Балаково Саратовской области" по адресу: Саратовская область, Балаковский район, Быково-Острогское муниципальное образование", в связи с чем ЗАО "Штрабаг" прекращает строительство объекта 31.12.2013.

В соответствии с пунктом 16.2 Приложения N 2 к договору по окончании всех работ Сторонами производится итоговая приемка выполненных работ, которая проводится уполномоченными представителями Генподрядчика и Субподрядчика. По результатам итоговой приемки при отсутствии замечаний со стороны Генподрядчика по объемам и качеству выполненных работ Стороны подписывают Итоговый акт приемки выполненных работ по Договору, а также, в случае необходимости, Стороны, подписывают соглашение, в котором определяют сумму возврата гарантийного удержания исполнения.

При наличии замечаний Стороны составляют и подписывают дефектную ведомость с указанием выявленных недостатков /дефектов и сроков их устранения. При наличии расхождения в объемах Стороны должны внести коррективы в Итоговый акт приемки выполненных работ по Договору с уточнением фактических объемов выполненных работ на основании геодезических замеров и стоимости выполненных работ, а также подписать соглашение, в котором согласован размер гарантийного удержания исполнения, которое подлежит возврату Субподрядчику.

ООО "Анкер-С" выполнило, а ЗАО "Штрабаг" приняло выполненные работы на общую сумму 11099509,63 руб., что подтверждается подписанным итоговым актом сдачи-приемки выполненных работ от 05.05.2014 по договору подряда N 186-ВА от 27.08.2012.

Согласно пункту 5 Итогового акта сумма удержания гарантии исполнения составляет 554975,49 руб. Возврат гарантийного удержания исполнения производится (при условии выставления субподрядчиком соответствующего счета) в течение 20-ти рабочих дней после подписания Итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору и выполнения субподрядчиком всех своих обязательств по Договору.

Срок для возврата гарантийного удержания исполнения по подписанному Итоговому акту сдачи-приемки выполненных работ по Договору истек 3 июня 2014 года.

В соответствии с пунктом 9.8.1. Приложения N 1 к договору предусмотрено гарантийное удержание исполнения (гарантия исполнения) в размере 5% от цены работ по договору, выполненных в отчетном периоде, удержания производятся из каждого акта о приемке выполненных работ. Возврат удержанной гарантии исполнения по договору производится (при условии выставления счета) в течение 20-ти рабочих дней с даты подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору и выполнения субподрядчиком всех своих обязательств по договору.

ООО "Анкер-С" выставило счет на оплату гарантийного удержания N 17 от 11.04.2014 на сумму 554975,49 руб.

ЗАО "Штрабаг" оплатило выполненные ООО "АНКЕР-С" работы в размере 10544534,14 руб. с удержанием 5 % (гарантия исполнения) в размере 554975,49 руб.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взыскании гарантийного удержания в размере 554975,49 руб. является правильным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования ООО "Анкер-С" о взыскании с ЗАО "Штрабаг" задолженности в размере 1932712 руб. 76 коп. подлежат удовлетворению, в остальной части долга суду следует отказать.

Кроме того, истцом заявлено исковое требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.06.2014 по 03.09.2015 в размере 57231 руб. 85 коп.

В пунктах 5, 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 года N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что в денежных обязательствах, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1 и 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В соответствии с пунктом 51 совместного постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам рекомендовано учитывать, что проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок.

Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств. При выборе соответствующей учетной ставки банковского процента целесообразно отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования чужими денежными средствами.

Истцом представлен расчёт процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.06.2014 по 03.09.2015 в размере 57231 руб. 85 коп., исчисленных по ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 8,25% годовых на день подачи искового заявления в суд.

Проверив расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд апелляционной инстанции считает его правильным, в связи с чем исковое требование в указанной части подлежит удовлетворению.

Представленные в материалы дела доказательства судом исследованы неполно, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для изменения обжалуемого судебного акта в части первоначального иска в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, по оплате проведённых судом экспертиз распределены пропорционально размеру удовлетворённых судом требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ЗАО "ШТРАБАГ" на депозитный счёт суда апелляционной инстанции перечислено 58000 руб. согласно платёжному поручению N 571 от 02.12.2015. Рябов Сергей Анатольевич на депозитный счёт суда апелляционной инстанции перечислил 40000 руб. согласно платёжному поручению N14181 от 03.12.2015.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда следует перечислить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "АСП Консалт" за проведение экспертизы денежные средства в размере 58000 рублей по делу N А57-18458/2014, поскольку судебная экспертиза проведена, представлено заключение от 14.01.2016, счёт на оплату N 4 от 19.01.2016, счёт-фактура N 5 от 19.01.2016, акт сдачи-приёмки оказанных услуг от 14.01.2016 на сумму 58000 рублей.

Таким образом, финансово-экономическому отделу суда с депозитного счёта суда следует возвратить находящиеся на депозите суда денежные средства в размере 40000 рублей на счёт Рябова Сергея Анатольевича, на счёт закрытого акционерного общества "Штрабаг" 30000 рублей ввиду отказа в проведении экспертизы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 16 сентября 2015 года по делу N А57-18458/2014 изменить по первоначальному иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Штрабаг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АНКЕР-С" долг по договору строительного подряда N 186-ВА от 27.08.2012 в сумме 1932712 руб. 76 коп., из которых задолженность 1377737 руб. 27 коп., сумма гарантийного удержания - 554975 руб. 49 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму гарантийного удержания в размере 57231 руб. 85 коп.

В остальной части первоначального иска отказать.

Решение суда в части встречного иска оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНКЕР-С" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение первоначального иска в размере 85071 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2602 руб.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Штрабаг" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 12993 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 398 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНКЕР-С" в пользу федерального бюджетного учреждения Саратовская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации стоимость почерковедческой экспертизы в размере 13012 руб. 50 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Штрабаг" в пользу федерального бюджетного учреждения Саратовская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации стоимость почерковедческой экспертизы в размере 1987 руб. 50 коп.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт Рябова Сергея Анатольевича 40000 рублей по делу N А57-18458/2014.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт закрытого акционерного общества "Штрабаг" 30000 рублей по делу N А57-18458/2014.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "АСП Консалт" за проведение экспертизы денежные средства в размере 58000 рублей по делу N А57-18458/2014.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНКЕР-С" в пользу закрытого акционерного общества "Штрабаг" судебные расходы по оплате судебной строительно-технической экспертизы в размере 50315 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Н.А. Клочкова