Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2016 г. N 05АП-7449/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июня 2016 г. N Ф03-2852/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании убытков

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Владивосток

16 марта 2016 г.

Дело N А59-360/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 09 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании дело N А59-360/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" (ОГРН 1026500531188, ИНН 6501104308)

к Муниципальному казённому учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975), муниципальному образованию "Городской округ "Город Южно-Сахалинск",

о взыскании убытков в размере 94 923 207 рублей 02 копейки,

по правилам суда первой инстанции,

при участии: стороны не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Трансстрой-Сахалин" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Муниципальному казённому учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства о взыскании убытков в размере 94 923 207 рублей 02 копейки.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просил взыскать с ответчика убытки в размере 80 376 007 рублей 23 копейки, в том числе: стоимость строительных материалов, приобретенных с целью исполнения контракта и неосвоенных, в размере 1 907 736 рублей 04 копейки, сумму арендной платы по договору субаренды земельного участка по строительной площадкой в размере 2 214 000 рублей, страхование строительных работ в размере 1 360 137 рублей 24 копейки, оплата банковской гарантии в размере 6 822 396 рублей 74 копейки, коммунальные расходы на содержание строительной площадки в размере 687 328 рублей 56 копеек, оплата работы субподрядчика (устройство ограждения, содержание строительной площадки) в размере 8 524 850 рублей 73 копейки, а также упущенную выгоду в размере 58 859 557 рублей 02 копейки.

Решением суда от 26.06.2015 с Муниципального казённого учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства в пользу Закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" взысканы убытки в сумме 78 468 271 рубль 19 копеек. Во взыскании с ответчика в качестве убытков расходов, понесенных на приобретение неосвоенных строительных материалов в размере 1 907 736 рублей 04 копейки отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт ссылается на отсутствие вины в действиях Заказчика с учетом того, что контракт был расторгнут по соглашению сторон. Полагает неправомерным применение судом ст. 743 ГК РФ, поскольку данная статья регламентирует отнесение на счет Заказчика убытков Подрядчика, вызванных простоем в выполнении работ по вине Заказчика, а не при расторжении муниципального контракта. Указывает, что в качестве упущенной выгоды истцом заявлена и судом удовлетворена прибыль, заложенная в проектно-сметном расчете, при этом истцом не представлено доказательств возможности выполнения работ в полном объеме, кроме того, полагает, что у истца такая возможность отсутствовала ввиду нахождения последнего в процедуре банкротства с декабря 2014 года. При этом, для выполнения работ истцу необходимы свободные оборотные средства, которые у того отсутствовали. В отношении убытков в части взыскания арендной платы не отрицает согласование заключения договора аренды, полагая, при этом, что данная часть требований не подлежит удовлетворению в силу того, что в течение периода действия контракта подрядчиком не предъявлялись документы, подтверждающие факт несения данных затрат, в связи с чем отсутствовали основания для их компенсации; вина Заказчика отсутствует. В части взыскания убытков, понесенных страхованием объекта строительства, полагает, что истец мог уменьшить сумму данных убытков, расторгнув договор со страховой компанией на основании п.10.1.4 Договора страхования. Оспаривает удовлетворение судом требований в части взыскания убытков, понесенных в связи с оплатой банковской гарантии, ссылаясь на ч.19 ст. 41.12 ФЗ N 94-ФЗ, указывая, что выбор формы обеспечения является правом истца, осуществляется на свой риск. Затраты на оплату коммунальных услуг считает затратами общества для ведения обычной хозяйственной деятельности, понесенными для выполнения фактически выполненного объема работ. Неподтвержденным считает также требование о взыскании суммы затрат на ограждение и содержание строительной площадки ввиду того, что акты выполненных работ не содержат расшифровки предоставления услуг персонала. Относительно предоставления услуг по охране ответчик указывает на то, что расчеты между сторонами осуществлялись исходя из тарифной ставки, не согласованной сторонами, накладные расходы не предусматривались договором субподряда. В отношении расходов по использованию строительной техники указывает, что истцом не представлено доказательств приобретения данных услуг именно для содержания строительного городка, а не выполнения работ по муниципальному контракту, выполненный объем которых принят Заказчиком. С учетом изложенного, решение просит отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика считает, что доводы ответчика удовлетворению не подлежат, просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Определением от 09.09.2015 Пятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению данного дела по правилам суда первой инстанции в связи с нарушением судом первой инстанции ч.2 ст. 18 и п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Поскольку апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

В порядке ст. 49 судом приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просит взыскать с ответчика 80 986 918 рублей 90 копеек, из них: 2 214 000 рублей затрат на аренду земельного участка, 1 545 606 рублей - страхование строительно-монтажных работ, 6 792 114 рублей 64 копеек затрат на оплату банковской гарантии, 668 573 рубля 04 копейки коммунальных расходов на содержание строительной площадки, 8 980 026 рубля 02 копейки неоплаченных ответчиком расходов по ограждению строительной площадки, 1 927 041 рубль 28 копеек - стоимость неосвоенных материалов, а также 58 859 557 рублей 92 копейки упущенной выгоды.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Из материалов дела следует, что 16.05.2013 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0161300000113000045Р от 23.04.2013, заключен муниципальный контракт N 032-047-13 на выполнение работ по объекту "Строительство транспортной развязки по ул. Сахалинской через железнодорожный переезд".

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По условиям контракта подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по объекту: "Строительство транспортной развязки по ул. Сахалинской через железнодорожный переезд", в соответствии с проектной документацией и Техническим заданием (приложение N 1), а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом, а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом (пункт 1.1.).

Цена контракта составляет 1 515 183 771 рубль, общая стоимость работ определяется в соответствии со сводным сметным расчетом к контракту (пункты 2.1., 2.2.). Общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, оборудования, приспособлений) - по 01.11.2015, начало работ - с даты, следующей за датой вступления контракта в силу, окончание работ - не позднее 01.11.2015 (пункт 3.1.).

В соответствии с пунктами 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7 контракта подрядчик обязался обеспечить комплектацию объекта материалами, изделиями и конструкциями, имеющими соответствующие сертификаты и технические паспорта; обеспечить содержание и уборку строительной площадки и прилегающей территории с соблюдением норм технической безопасности, пожарной и производственной санитарии; обеспечить выполнение работ и размещение строительных материалов, оборудования и механизмов в пределах земельного участка, отведенного для строительства, нести административную и гражданско-правовую ответственность за нарушение границ земельного участка.

Согласно акту N 1, 2 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 14.10.2013, N 3 - 9 от 25.10.2013, N 10, 11, 13 от 26.11.2013 истцом сданы, а ответчиком приняты строительные работы на общую сумму 22 340 292 рубля 12 копеек.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Соглашением от 07.07.2014 стороны расторгли указанный выше муниципальный контракт, в связи с невозможностью и нецелесообразностью его исполнения ввиду выявления обстоятельств, требующих доработки проектной документации и влекущих удорожание строительства объекта более чем на 10% от цены контракта.

Полагая, что на стороне истца возникли убытки, не возмещенные заказчиком при расторжении контракта и связанные с его исполнением, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Сахалинской области.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части.

Статьей 729 ГК РФ определены последствия прекращения договора подряда до приемки результата работ, которые включают в себя обязанность заказчика компенсировать затраты подрядчика, произведенные в связи с исполнением договора подряда, в случае его прекращения по основаниям, предусмотренным законом или договором.

Таким образом, при рассмотрении исковых требований о возмещении убытков в виде компенсации понесенных подрядчиком затрат подлежит установлению именно размер затрат подрядчика на произведенную часть работ.

В состав убытков в виде понесенных затрат, связанных с заключением и исполнением муниципального контракта и подлежащих возмещению, истец заявил 2 214 000 рублей затрат на аренду земельного участка, 1 545 606 рублей расходов на страхование строительно-монтажных работ, 6 792 114 рублей 64 копеек затрат на оплату банковской гарантии, 668 573 рубля 04 копейки коммунальных расходов на содержание строительной площадки, 8 980 026 рубля 02 копейки неоплаченных ответчиком расходов по ограждению строительной площадки, 1 927 041 рубль 28 копеек - стоимость неосвоенных материалов, всего - 22 127 360 рублей 98 копеек.

Рассмотрев указанные требования, суд пришел к следующему.

1. Требования о взыскании убытков (расходов), связанных с арендой земельного участка в сумме 2 214 000 рублей подлежат взысканию с ответчика.

Так, пунктом 1 статьи 747 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно пункту 5.3.1 контракта заказчик обязался передать подрядчику, в том числе строительную площадку необходимую для осуществления строительства по акту приема-передачи в срок не позднее 3 рабочих дней с даты вступления контракта в силу.

Вместе с тем, в ходе подготовки к выполнению работ выяснилось, что земельный участок, на котором предусматривалось размещение строительной площадки, принадлежит на праве аренды ИП Мальцеву Ю.А.

Из переписки следует, что заказчик был проинформирован подрядчиком о том, что размещение строительной площадки на территории, находящейся в аренде у ИП Мальцева Ю.А., согласно письму последнего, возможно только при условии заключения соответствующего договора.

Далее подрядчиком была согласована возможность заключения такого договора между ИП Мальцев Ю.А. и подрядчиком с установленным размером арендной платы 180 000 рублей в месяц.

Решением суда от 13.11.2014 по делу N А59-4121/2014, вступившим в законную силу, установлено заключение данного договора между ИП Мальцев Ю.А. (арендодатель) и истцом (арендатор), по условиям которого арендатор передает во временное владение и пользование, а субарендатор принимает в аренду земельный участок кадастровый номер 65:01:0101001:0040, площадью 0,2548 га, имеющий адресные ориентиры: г.Южно-Сахалинск, юго-восточнее пересечения улиц Тверской и Железнодорожной (пункт 1.1.). Земельный участок принадлежит арендатору на праве аренды, что подтверждается заключенным договором аренды земельного участка между арендатором и арендодателем (Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования г.Южно-Сахалинска) от 14.03.2000 N 1769/0142 на бессрочной основе (пункт 1.2.). В соответствии с пунктом 3.4.5 субарендатор обязался в установленные настоящим договором сроки вносить арендную плату. Арендная плата по договору составляет 180 000 рублей за месяц (пункт 4.1). Указанная сумма арендной платы подлежит оплате в срок до 10 числа следующего за отчетным месяца путем безналичного перечисления на расчетный счет арендатора, указанный в п. 9 договора, на основании счетов, счетов-фактур установленной формы, предоставленных арендатором не позднее 5 числа месяца следующего за отчетным. В случае просрочки предоставления арендатором счетов, счетов-фактур, срок оплаты переносится на следующий период (пункт 4.3.). Земельный участок сдается в аренду на срок до 31.12.2015 с возможностью пролонгации, но не превышая срока действия основного договора аренды от 14.03.2000 N 1769/0142. Этим же судебным актом с подрядчика взыскана задолженность по указанному договору в сумме 2 214 000 рублей за период с 22.07.2013 по 31.07.2014.

Поскольку заявленные расходы подрядчика, понесенные в связи с арендой земельного участка по договору подтверждены материалами дела и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу А59-4121/2014 и не относятся к накладным расходам в составе СМР, сданных и принятых по Актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2), а являются убытками ЗАО "Трансстрой-Сахалин", понесенных при исполнении муниципального контракта N 032-047-13, с учетом того, что выполнять работы по строительству зданий до оборудования строительной площадки и устройства временных зданий и сооружения не допускается, то данные расходы подлежат возмещению Муниципальным казённым учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства в заявленной сумме.

Доводы ответчика о том, что в течение периода действия контракта подрядчиком не предъявлялись документы, подтверждающие факт несения данных затрат, в связи с чем отсутствовали основания для их компенсации, коллегией отклоняются, поскольку указанное обстоятельство не может являться основанием для освобождения от возмещения понесенных затрат по арендным платежам, подтвержденным документально.

2. Требование о взыскании убытков в виде страхования строительно-монтажных работ в сумме 1 545 606 рублей подлежит отклонению ввиду следующего.

Пунктом 5.1.11 муниципального контракта на подрядчика возложена ответственность за случайное уничтожение и/или повреждение результата работ до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 742 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски.

Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках.

Между ОАО "Страховое общество газовой промышленности" (Страховщик) в лице Директора Южно-Сахалинского филиала ОАО "СОГАЗ" и ЗАО "Трансстрой-Сахалин" (Страхователь) 30.05.2013 заключен договор страхования строительно-монтажных рисков N 4313CR0020.

Объектом строительства/монтажа в соответствии с п.1.3 договора является "Строительство транспортной развязки по ул.Сахалинской через железнодорожный переезд", в соответствии с муниципальным контрактом N 032-047-13 от 16.05.2013.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Согласно пункту 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 5 марта 2004 года N 15/1, и пункта 9.9. Приложения N 8 к данной методике (действующей в спорный период отношений), компенсация произведенных затрат подрядчика на страхование строительных рисков и гражданской ответственности на объекте должна была быть предусмотрена сметным расчетом.

Указанная сумма затрат определяется расчетом, согласно статей 255, 263 Налогового кодекса РФ, но не более 3% от итогов глав 1 - 8 сводного сметного расчета (но не от полной стоимости оплаченных работ).

Согласно гл. 9 "Прочие работы и затраты" сводного сметного расчета стоимости строительства объекта в расчет включены средства на покрытие затрат строительных организаций по добровольному страхованию (строительные риски) в размере 3%.

Из представленных в материалы дела актов выполненных работ следует, что ООО "Трансстрой-Сахалин" были уплачены соответствующие расходы Заказчиком в сумме 487 759 рублей.

Возмещение страховых затрат в размере большем, чем 3% от стоимости выполненных работ ни муниципальным контрактом, ни действующим законодательством не предусмотрены.

На основании чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о возмещении расходов на оплату страхования строительно-монтажных работ, в размере большем, чем уже включенных в сводный сметный расчет стоимости строительства, в качестве убытков подрядчика.

Кроме того, суд обращает внимание на имевшуюся у подрядчика возможность возмещения части страховой премии в соответствии с условиями п. 10.1.4 Договора страхования.

3. Требования о взыскании убытков в виде расходов, понесенных в связи с заключением банковской гарантии, в сумме 6 792 114 рублей 64 копейки также не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными действующим законодательством.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно п.10.2 контракта Подрядчик предоставляет обеспечение контракта в форме безотзывной банковской гарантии.

В силу п.10.3 контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется до подписания контракта со стороны Заказчика и должно покрывать весь период его действия (за исключением гарантийного срока) до полного принятия и оплаты Заказчиком выполненных Подрядчиком работ.

16.05.2013 между ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" и ЗАО "Трансстрой-Сахалин" заключен договор оказания услуг по выдаче банковской гарантии N БГ-18/2013.

Сумма гарантии составила 151 518 377 рублей 10 копеек в соответствии с п. 1.3 договора.

ЗАО "Трансстрой-Сахалин" указывает, что за период с мая 2013 года по июль 2014 года общество понесло расходы по обслуживанию банковской гарантии для заключения муниципального контракта в общей сумме 6 924 182 рубля 22 копейки. С учетом выплаты Заказчиком общей суммы накладных расходов в сумме 592 223 рубля, полагает, что размер неоплаченных затрат по предоставлению банковской гарантии составляет 6 807 591 рубль 16 копеек.

Поскольку контрактом предусмотрено обеспечение выполнения обязательств, но при этом в расторжении договора вина Заказчика отсутствует, условия контракта Заказчиком нарушены не были, и, кроме того, работы в полном объеме Подрядчиком не выполнялись, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания убытков в данной части, предусмотренных статьей 15 Кодекса (вина, причинно-следственная связь, противоправное действие).

Потеря вложенных средств в данном случае является финансовым риском, вытекающим из сущности предпринимательской деятельности, который никак не компенсируется.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные расходы не погашены за счет прибыли, полученной в рамках исполнения контракта (не представлен анализ расходов затрат на производство работ, полученных доходов).

4. Коммунальные расходы на содержание строительной площадки в сумме 668 573 рублей 04 копейки являются убытками (затратами) ЗАО "Трансстрой-Сахалин" и подлежат взысканию с ответчика ввиду следующего.

Пунктом 5.1.6 контракта предусмотрена обязанность Подрядчика обеспечить содержание и уборку строительной площадки и прилегающей территории.

Согласно п.2.1 контракта в цену контракта 1 515 183 771 рубль входят также НДС и все затраты Подрядчика на поставку, транспортировку материалов, оборудования, приспособлений, необходимых для выполнения работ, стоимость работ, материалов, оборудования, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов, другие обязательные платежи, возникающие у Подрядчика в рамках исполнения контракта.

В материалы дела представлены доказательства того, что подрядчиком во исполнение указанного пункта контракта понесены расходы в сумме 687 328 рублей 56 копеек, которые заказчиком оплачены частично в составе накладных расходов в сумме 18 775 рублей 52 копейки, оставшаяся часть расхода, понесенных в период действия контракта, подтвержденная документально, заказчиком не оплачена, в связи с чем, в силу вышеперечисленных пунктов контракта, заявленная сумма расходов на содержание строительной площадки подлежит взысканию с заказчика.

5. Аналогично подлежат удовлетворению требования истца о взыскании убытков (затрат), связанных с оплатой на устройство ограждения в сумме 8 980 026 рублей 02 копейки как понесенные подрядчиком во исполнение обязательств по контракту, поскольку:

граница стройплощадки объекта обозначается ограждением или другими знаками, устанавливаемыми в соответствии с генеральным планом.

В соответствии с п.5.2.1 контракта подрядчик имеет право привлекать для выполнения работ, предусмотренных контрактом субподрядные организации, имеющие необходимые допуски к выполняемым работам, за исключением соответствующих договоров субподряда.

Как установлено судом, 09.06.2013 между ЗАО "Трансстрой-Сахалин" и ЗАО "СК "Трансстрой-Комплект" был заключен договор субподряда N 032-047-13/02 на выполнение работ по объекту "Строительство транспортной развязки по ул. Сахалинской через железнодорожный переезд".

За период с июня 2013 года по июнь 2014 года Субподрядчиком были выполнены работы по устройству ограждения, охране строительного объекта, уборке строительной площадки, предоставлению строительной техники и персонала на общую сумму 8 992 139 рублей 56 копеек.

Исходя из того, что в составе СМР, стоимость данных работ заказчиком возмещена подрядчику в размере 2% от 650 662 рублей (общей суммы накладных расходов), то есть 12 113 рублей 24 копеек, неоплаченная сумма 8 980 026 рублей 02 копейки является убытками истца, связанными с выполнением работ по контракту и подлежит возмещению ответчиком.

Доводы ответчика о том, что акты выполненных работ не содержат расшифровки предоставления услуг персонала коллегией отклоняются как не являющиеся основанием для освобождения от несения таких расходов.

6. Рассмотрев требование о взыскании убытков, составляющих стоимость неосвоенных материалов в сумме 1 927 041 рубль 28 копеек, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку данные материалы заказчику подрядчиком не переданы. Также в нарушение статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств уникальности этих материалов, ограниченного круга сфер их использования, и невозможности их реализации.

Помимо компенсации понесенных подрядчиком затрат, не возмещенных в рамках накладных расходов в составе СМР, истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика суммы упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли в размере 58 859 557 рублей 92 копейки, которое суд апелляционной инстанции полагает не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Согласно пункту 2 статьи 15 настоящего Кодекса, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании вышеизложенных норм права, истец в обоснование возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а также представить доказательства предпринятых им мер и осуществленных действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли от выполнения муниципального контракта, истец должен доказать также наличие реальных намерений исполнять обязательства по муниципальному контракту, а также наличие реальной возможности получить спорную упущенную выгоду в виде сметной прибыли.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность исполнять муниципальный контракт при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды также учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В качестве упущенной выгоды истец в рассматриваемом случае подразумевает недополученную сметную прибыль.

В соответствии с Постановлением от 28.02.2001 N 15 Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу "Об утверждении методических указаний по определению величины сметенной прибыли в строительстве" сметная прибыль в составе сметной стоимости в строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ.

П.1.2 указанного Постановления предусмотрено, что в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на:

- отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы, в т.ч.:

налог на прибыль организаций, налог на имущество, налог на прибыль предприятий и организаций по ставкам, устанавливаемым органами местного самоуправления в размере не выше 5 процентов;

- расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов);

- материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе);

- организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

Причиной неполучения 58 859 557 руб. 92 коп. сметной прибыли по муниципальному контракту истец называет расторжение указанного контракта по инициативе ответчика.

Как следует из материалов дела, расторжение контракта произошло не по вине ответчика, а по обоюдному согласию сторон ввиду выявления обстоятельств, требующим доработки проектной документации и влекущих удорожание строительства объекта более чем на 10% от цены контракта.

Помимо изложенного, сама по себе прогнозируемая выручка не может быть признана упущенной выгодой, поскольку упущенная выгода выражает величину неполученных доходов, зависящую от особенностей ведения предпринимательской деятельности потерпевшей стороны в целом, а не выручку, которая могла быть получена по конкретному обязательству.

Указанный вывод о том, что упущенная выгода не является выручкой, неполученной потерпевшей стороной по конкретному обязательству, подтверждается разъяснениями абзаца второго пункта 10 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, прилагаемой к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225. При этом в постановлении Президиума ВАС РФ от 14.04.1998 N 1538/98 подчеркивается, что сумма, которая могла составить основной долг по обязательству, упущенной выгодой в значении пункта 2 статьи 15 ГК РФ не является.

Таким образом, ввиду отсутствия вины ответчика в расторжении контракта и отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступления неблагоприятных последствий у истца, а также с учетом того, что обязанность по возмещению заказчиком подрядчику предполагаемой сметной прибыли при расторжении договора по соглашению сторон не предусмотрено, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворении требования о взыскании убытков в части упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли.

Кроме того, ООО "Трансстрой-Сахалин" не доказало свои требования о взыскании неоплаченной сметной прибыли по размеру, поскольку обоснованный расчет, включающий разумные затраты, которые подрядчик должен был понести, если бы обязательство было исполнено, в материалах дела отсутствует.

Судом при этом учтено соотношение исполненных и неисполненных обязательств, целесообразность сохранения договора и возможность его дальнейшего исполнения, а также то, что взыскание суммы упущенной выгоды повлечет существенные негативные последствия для ответчика, нежели защитит либо восстановит права и законные интересы истца.

Таким образом, общая сумма убытков, подлежащая взысканию с Муниципального казённого учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" в пользу Закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" составляет 11 862 599 рублей 06 копеек.

Согласно статье 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Следовательно, в соответствии с положениями статей 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации", денежные средства в пользу истца подлежат взысканию с Муниципального казённого учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства за счет казны муниципального образования Городской округ Город Южно-Сахалинск.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. При этом, расходы по уплате госпошлины с Муниципального казённого учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства не взыскиваются в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Уплаченная госпошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату ответчику из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.06.2015 по делу N А59-360/2015 отменить.

Взыскать с Муниципального казённого учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства за счет казны муниципального образования Городской округ Город Южно-Сахалинск в пользу Закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" 11 862 599 (одиннадцать миллионов восемьсот шестьдесят две тысячи пятьсот девяносто девять) рублей 06 копеек убытков.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" в доход федерального бюджета 170 704 (сто семьдесят тысяч семьсот четыре) рубля 90 копеек госпошлины по иску.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Возвратить Муниципальному казённому учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства 3000 (три тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе, ошибочно уплаченной платежным поручением N 907 от 15.07.2015.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков