Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 16АП-200/16

г. Ессентуки

17 марта 2016 г.

Дело N А61-2261/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 09 декабря 2015 года по делу N А61-2261/2015,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" (ОГРН 1081511000636, ИНН 1511017648),

к Управлению Федеральной налоговой службы России по РСО-Алания и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по РСО-Алания,

третье лицо - Хамицев И.Б.,

о признании незаконными решения МРИ ФНС России N 3 по РСО-Алания от 26.03.2015 N 4 в части, оставленной без изменения УФНС России по РСО-Алания и решения УФНС России по РСО-Алания от 18.05.2015 N 35, (судья Коптева М.Б.).

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" - Данилова И.В. по доверенности N 1-юр от 15.07.2015;

от Управления Федеральной налоговой службы России по РСО-Алания - Чеджемов А.Г. по доверенности N 03-38/01136 от 09.02.2015,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" (далее - ООО "ЮТК", общество) обратилось с заявлением о признании незаконными решения МРИ ФНС России N 3 по РСО-Алания от 26.03.2015 N 4 в части, оставленной без изменения УФНС России по РСО-Алания и решения УФНС России по РСО-Алания от 18.05.2015 N 35.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 09 декабря 2015 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик неправомерно уменьшил налогооблагаемую прибыль на стоимость товара (далее также - цемент), списанного в результате порчи; законом необоснованное уменьшение налогооблагаемой прибыли на стоимость испорченного имущества не предусмотрено, надлежащих доказательств утраты указанного товара налогоплательщиком не представлено; суд указал на отсутствие реальности сделки реализации цемента ненадлежащего качества по более низкой цене. Суд пришел к выводу об отсутствии существенных нарушений процедуры проверки и принятия решения.

Общество с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное. Указывает, что проверка проводилась с нарушениями требований НК РФ, что ущемляет права налогоплательщика. Суд пришел к неправильному выводу об отсутствии реальности реализации некачественного цемента по более низкой цене.

Налоговая инспекция и Управление ФНС по РСО-Алания в отзывах просили отказать удовлетворении жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

МРИ ФНС N 3 с 06.02.2014 по 29.09.2014 проведена выездная налоговая проверка (далее - ВНП) в отношении ООО "ЮТК" за 2011 - 2012 годы, составлен акт от 27.11.2014 г. N 9, вынесено решение N 4 от 26.03.2015, согласно которому обществу доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) на общую сумму 2828195 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в размере 20% неуплаченных налогов (на прибыль в бюджет РФ штраф - 29771 руб., в бюджет РСО-Алания - 267934 руб., за неуплату НДС - 267934 руб.), обществу начислены пени в размере 687429 руб. (на 26.03.2015).

Основанием к принятию решений налогового органа послужил вывод о нарушении обществом норм налогового законодательства РФ, выразившихся в несоответствии данных бухгалтерского учета с данными, выявленными в ходе выездной налоговой проверки общества, установление факта фиктивного документооборота.

Общество подало апелляционную жалобу в УФНС по РСО-Алания.

Решением УФНС по РСО-Алания N 35 от 18.05.2015 решение инспекции N 4 от 26.03.2015 отменено в части начисления налога на прибыль с указанием инспекции пересчитать в сторону уменьшения сумм налоговой задолженности в размере 273021 руб. и штрафных санкций на 54604 руб., в части применения штрафных санкций за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб. В остальной части жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество, посчитав вышеназванные решения инспекции и управления (за исключением отмены штрафных санкций за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб.) незаконными и необоснованными, обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Налоговой проверкой выявлено неправомерное уменьшение налогоплательщиком налогооблагаемой прибыли на стоимость товара (далее также - цемент), списанного в результате порчи. Налоговым органом проведена инвентаризация товара, приобретенного и принадлежащего налогоплательщику в проверяемом периоде, хранимого у контрагента, в результате которой выявлено расхождение полученного цемента с данными о реализации и об остатках указанного товара на складе.

В ходе налоговой проверки не подтвердился факт порчи цемента и его реализации по пониженным ценам, на чем настаивал налогоплательщик.

Налоговый орган расценил "недостающий" товар как безвозмездно переданный третьим лицам и на основании пункта 16 статьи 270 НК РФ исключил его стоимость из расходов, что повлекло доначисление налога на прибыль.

Стоимость товара, списанного налогоплательщиком на убытки, уменьшающие его налогооблагаемую прибыль, налоговым органом была восстановлена с доначислением налога на заниженную налогооблагаемую прибыль.

Поскольку безвозмездная передача товара в целях исчисления НДС приравнивается к реализации, то на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 и пункта 2 статьи 154 НК РФ налоговой инспекцией исчислен НДС. Стоимость товара определена расчетным путем.

Основанием к принятию решений налогового органа послужил вывод о нарушении обществом норм налогового законодательства РФ, выразившихся в несоответствии данных бухгалтерского учета с данными, выявленными в ходе выездной налоговой проверки общества, установление факта фиктивного документооборота.

В ходе проведения ВНП инспекцией было установлено несоответствие данных бухгалтерского учета (далее - б/у) налогоплательщика с данными, выявленными в ходе проверки. А именно, в результате пересчета количества закупленного и проданного цемента по представленным для проверки документам и составления товарного баланса было выявлено расхождение с данными об остатках ТМЦ на складе в размере 1 872 380 кг цемента (за 2011 г. - 621250 кг, за 2012 г. - 1251130 кг). В бухгалтерском учете данный цемент отражен как реализованный (отнесен в дебет счета 90.02.1 "Себестоимость продаж").

На данное количество были представлены акты списания ТМЦ по причине механического повреждения упаковки и затвердения. Уже после составления справки о проведенной ВНП на это же количество цемента были представлены договора купли -продажи отходов производства и потребления, установлено отсутствие отражения вышеперечисленных финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском учете как проверяемого налогоплательщика, так и контрагента (ни в главной книге, ни в др. регистрах б/у).

Как следует из представленных обществом договоров от 01.01.2011 и от 01.01.2012, а также свидетельских показаний ИП Хамицев И.Б. осуществлял в проверенном периоде хранение цемента, принадлежащего обществу, в т.ч. который впоследствии был оформлен как утраченный по причине его порчи. Испорченный цемент, как утративший свои первоначальные свойства, был выкуплен Хамицевым И.Б. у общества по согласованной цене.

С материалами проверки представлены копии протоколов допроса Хамицева И.Б. и руководителя общества - Хамицева А.М. (т. 4 л.д.58-93) из которых следует, что невозможно достоверно установить лиц, ответственных за выгрузку и сохранность цемента, так как никакой учетной документацией указанный процесс не сопровождается.

Проверкой установлено, что поставка цемента в адрес общества производилась согласно договорам поставки, в которых Хамицев И.Б. не поименован (в т.ч. как третье лицо - получатель товара), цемент поставлялся в адрес общества непосредственно.

Хамицев И.Б. (ИНН 150600318738) в проверенном периоде имел статус индивидуального предпринимателя (свидетельство N 15 000895253 от 28.10.2010) и осуществлял деятельность с применением УСН на основании Уведомления N1059 от 19.11.2010.

В целях установления в проверенном периоде взаимоотношений общества с Хамицевым И.Б. в ходе проведения ВНП, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в отношении Хамицева И.Б. налоговым органом проведена встречная налоговая проверка.

В соответствии со статьей 346.24 Кодекса налогоплательщики, находящиеся на УСН обязаны вести налоговый учет своих доходов и расходов. Приказом Минфина РФ от 31.12.2008 N 154нт утверждена форма Книги учета доходов и расходов и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения и порядок ее заполнения. Книга учета доходов и расходов является регистром налогового учета для тех, кто применяет УСН.

Первичные документы по приемке, выгрузке (разгрузке), хранению, а также отпуску (передаче), утрате испорченного в последующем цемента не представлены.

Как установлено проверкой, в нарушение статьи 12 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), пунктов 26, 27, 28 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н обязательная инвентаризация имущества при его порче обществом и Хамицевым И.Б. не проводилась.

В обоснование списания цемента обществом представлены унифицированные формы N ТОРГ-16, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132. Указанные формы не содержат информации об уценке товара и остаточной цене возможной его реализации и использования.

Между тем, при необходимости уценки товара в результате его порчи названным постановлением Госкомстата России предусмотрена унифицированная форма (акт) ТОРГ-15, в которой предусмотрено отражение информации о товаре, подлежащем уценке, а именно: его наименование, старая цена, количество, артикул, сорт, причины, по которой возникли товарные потери, а также новая цена и возможность его дальнейшего использования, в т.ч. продажа по новой сниженной цене.

В протоколе допроса N 103 от 24.02.2014, руководитель общества указывает, что испорченный цемент был списан обществом целиком и полностью без уценки.

В нарушение подпункта "ж" пункта 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете первичные документы на списание цемента оформлены с нарушением установленного порядка, путем проставления факсимиле, вместо личной подписи уполномоченного лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Постановлением Росстата от 09.08.1999 N 66 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения.

Документы, свидетельствующие о передаче (получении) утраченного впоследствии цемента хранителю от поклажедателя, о его хранении, возврате испорченного товара, или о каком - либо движении хранимого товара между сторонами, проверке не представлены.

Проверкой установлено, что единственным документом, свидетельствующим о возникновении и совершении сделки общества с Хамицевым И.Б. по хранению утраченного цемента в проверенном периоде (в т.ч. его разгрузке, и отпуску), и связанных с этим хозяйственных отношений, является "договор хранения", а также противоречивые показания обеих сторон, зафиксированные в протоколах допросов.

Вышеуказанные обстоятельства, наряду с иными материалами в их совокупности позволяют сделать выводы об отсутствии реальных хозяйственных отношений общества с Хамицевым И.Б., оформленных представленными договорами хранения.

В силу п.1 ст. 891 ГК РФ хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи. Согласно п.1. ст. 901 ГК РФ хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным ст. 401 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 902 ГК РФ. В случае, когда в результате повреждения, за которое хранитель отвечает, качество вещи изменилось настолько, что она не может быть использована по первоначальному назначению, поклажедатель вправе от нее отказаться и потребовать от хранителя возмещения стоимости этой вещи, а также других убытков, если иное не предусмотрено законом или договором хранения.

Как следует из материалов проверки претензионная работа по взысканию обществом - поклажедателем ущерба с Хамицева И.Б. (хранителя) не велась.

Согласно ч.1 ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. В силу п.1. ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Сумма возмещения ущерба, подлежащая уплате транспортировщиком, хранителем, или третьими лицами, виновными в порче товара, является для общества внереализационным доходом (п.3 ст.250 НК РФ). В этом случае, на налогоплательщика распространяются положения подпункта 4 пункта 4 статьи 271, пункта 8 статьи 272 НК РФ.

Проверкой установлено использование налогоплательщиком метода начисления в учете, в соответствии с чем, сумма возмещения должна учитываться в целях налогообложения на дату признания ее виновным лицом или на момент вступления в законную силу соответствующего решения суда (п.п.4 п. 4 ст. 271, ст. 317 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва, расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены.

В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Рассматривая порчу цемента в процессе его приемки, разгрузки, хранения, как недостачу общества, списание испорченного товара также не может уменьшать налогооблагаемую прибыль налогоплательщика.

В соответствии с п.п.2 п.7 ст.254 НК РФ к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль организаций для целей налогообложения, приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством РФ.

Для тарированного цемента, (цемента, расфасованного в тару), нормы естественной убыли не установлены, следовательно, утрата данного вида товара к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль налогоплательщика, не относится.

Факт отсутствия лиц, виновных в порче товара, в соответствии с п.п.5 п. 2 ст. 265 НК РФ уполномоченным органом государственной власти документально не подтвержден. Как установлено проверкой и не отрицается налогоплательщиком, в штате общества материально ответственных лиц кроме самого руководителя не было, само общество к своему руководителю Хамицеву А.М. также никаких претензий, связанных с порчей имущества не предъявляло.

Как установлено проверкой стоимость цемента согласно указанным договорам, реализованного в качестве "отхода", сторонами определена в размере 3% стоимости полноценного товара. Налоги с операций реализации, в соответствующем размере, (исходя из указанной стоимости "отхода"), уплачены обществом в октябре 2014 года, т.е. после выявления налоговым органом факта ненадлежаще оформленной недостачи товара.

Также из показаний Хамицева И.Б., подтвержденных и в судебном заседании, о дальнейшей судьбе выкупленного у общества "отхода", т.е. о вывозе приобретенного испорченного цемента без оплаты, какого-либо его оформления (по приходу, или расходу), неизвестным лицом в неизвестном направлении.

В результате анализа бухгалтерских документов ООО "ЮТК" выявлено отсутствие ведения сч. 73 (76), 91 (91.2), 94, необходимых для отражения соответствующих бухгалтерских проводок по порче, списанию и претензионной работе.

Одним из случаев обязательного проведения инвентаризации является порча имущества. Факт проведения инвентаризации ТМЦ не установлен. На испорченный товар составлены акты о списании по ф. ТОРГ-16 (должны по ф. ТОРГ-15).

Согласно п.п.6 п.1 ст.31 НК РФ на момент проведения инвентаризации, проведенной на основании распоряжения начальника инспекции N 1 от 15.09.2014 г., установлено соответствие фактических остатков ТМЦ с данными б/у проверяемой организации и несоответствие с остатками, выявленными в ходе настоящей проверки, а именно, расхождение фактического наличия ТМЦ.

В ходе проведения документальной проверки установлено, что согласно нормам ГК РФ и представленным договорам хранения отношения ООО "ЮТК" и ИП Хамицева И.Б. рассматриваются как отношения "хранителя" и "поклажедателя". В результате проверки бухгалтерских документов и согласно данным, полученным в ходе проведения контрольных мероприятий, а именно допросов свидетелей, установлено:

- факт нарушения целостности упаковки цемента во время приемки документально не оформлен;

- лица, виновные в порче цемента не установлены;

- претензии за порчу цемента, ни в соответствии с Договором хранения проверяемого общества, ни в соответствии с Гражданским кодексом РФ, либо иным причинам, предъявлены не были.

Налоговый орган правильно установил факт создания фиктивного документооборота и, как следствие, отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО "ЮТК" и ИП Хамицевым И.Б. в части реализации цемента как отходов производства и потребления.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что при отсутствии подтверждения выбытия имущества (товаров), налоговым органом правомерно были применены положения налогового законодательства о налоге на прибыль и НДС, регулирующих налогообложение операций по безвозмездной передаче имущества.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности проведения налоговым органом инвентаризации по следующим обстоятельствам.

Согласно п.13. ст.89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие ВНП, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Порядок ее проведения определен в совместном Приказе Минфина России N 20н и МНС России N ГБ-3-04/39 от 10.03.1999, которым утверждено Положение о порядке проведения инвентаризации документов при налоговой проверке (далее - Положение об инвентаризации).

Распоряжением начальника МРИ ФНС N 3 по РСО-Алания от 15.09.2014 г. N 1 назначена инвентаризация имущества ООО "ЮТК", которая проводилась специалистами инспекции Бзаровой Л.Б., Дзгоевой М.Ц., Цкаевым А.З., в присутствии ИП Хамицева И.Б., являющегося владельцем складских помещений, хранителем спорного цемента, а также доверенное лицо в проверяемом периоде. По результатам инвентаризации остатки цемента соответствуют данным бухгалтерского учета. Отклонений с данными бухгалтерского учета проверяющими не установлено, проверяющими исследован вопрос наличия испорченного цемента, которого не было в остатках по учету, факта хранения спорного цемента не установлено. Выводы проверяющих не повлияли на доначисленные суммы.

В материалы дела заявителем были представлены протоколы испытаний ИЦ "Иристон" СКГМИ N N 11/04*1,11/06*1, 11/09*1,12/01*1,12/07*4,12/10*6,13/01*1, из которых усматривается, что цемент утратил свои потребительские свойства (т.4 л.д.27-33).

Суд правомерно не принял данные документы в качестве доказательной базы, так как из них не усматриваются объемы спорного цемента, не указаны номер, дата поставки и т.д. Более того, в рамках ВНП, а также с возражениями, протоколы испытаний не представлялись. Доказательств обратного суду не представлено.

Суд правомерно отклонил довод заявителя о признании налоговым органом руководителя общества Хамицева А.М. и контрагента общества по сделкам - ИП Хамицева И.Б., взаимозависимыми лицами (родственниками) в сделках, поскольку из материалов дела не следует, что налоговый орган признал названных лиц взаимозависимыми лицами либо родственниками.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ представленных обществом документов, связанных с утратой цемента и реализации отхода, в силу применения положений пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" является основанием для выводов об их фиктивности.

Суд правильно указал, что в силу положений п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, отчуждение товара (цемента), в отсутствие доказательств его реальной утраты или реализации, обосновано расценено налоговым органом как безвозмездная передача.

Налоговый кодекс возлагает на налогоплательщика обязанность о представлении в налоговый орган документов, подтверждающих причины выбытия имущества (товаров), т.е. потерю, порчу или хищение, недостача которого выявляется в ходе проведения инвентаризации, для подтверждения того, что указанное имущество не было реализовано или передано третьим лицам (п.п.1 п.1 ст.146 и п.1 ст.167 НК РФ).

Соответственно, отсутствие такого подтверждения рассматривается в качестве достаточного основания для начисления НДС, при фактическом отсутствии объекта налогообложения, в соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 и п.2 ст. 154 НК РФ, как безвозмездная реализация товара, облагаемая налогом (п.10 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 N 33, Определение КС РФ от 04.04.2013 N 506-О, Письмо ФНС России от 24.12.2013 N СА-4-7/23263)

Согласно п.2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст.105.3 НК РФ (до 01.01.2012 - ст.40 НК РФ), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п.2 ст.154 НК РФ для операций по безвозмездной передаче применяются положения налогового законодательства о взаимозависимости лиц в сделках, при отсутствии признаков таковых, установленных п. 2 ст. 105.7 НК РФ.

В соответствии с п.п.1 п. 1 ст. 105.7 НК РФ к сделкам по безвозмездной передаче имущества может быть применен метод сопоставимых рыночных цен, предусматривающий сопоставление операций, совершенных самим налогоплательщиком с идентичными (однородными) товарами, с лицами, не являющимися с ним взаимозависимыми с учетом положений статьи 105.9 НК РФ.

Инспекция за период 2011 года к операциям безвозмездной передачи товаров применила метод идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), предусматривающий определение рыночных цен товара в сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях согласно ст.40 Кодекса (действующей до 01.01.2012). В 2012 году данный порядок практически аналогичен.

Между тем, налоговому органу при проведении ВНП не представлены документы реальных отношений по выгрузке, передаче цемента на склад для непосредственного хранения, свидетельствующие о ведении претензионной работы получателя утраченного цемента с транспортными организациями, самим хранителем и иными третьими лицами, выгружающими цемент, по причине его порчи, при его транспортировке, выгрузке и хранении.

Встречной проверкой не выявлено отражение соответствующих хозяйственных операций у контрагента общества (ИП Хамицева И.Б.).

В связи с отсутствием надлежащего оформления хозяйственных операций, противоречивости представленных обществом и ИП Хамицевым И.Б. сведений, инспекцией правомерно были применены положения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

В соответствии с п.81 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" несущественное различие правового обоснования взыскания с налогоплательщиков налоговых платежей, содержащееся в оспариваемых решениях налоговых органов, является допустимым.

Суд правильно отклоняет довод общества о неправомерности решения управления по жалобе налогоплательщика, указав, что в соответствии с п.п.3 п.3 ст.140 НК РФ отменило оспариваемое решение частично, без ухудшения положения налогоплательщика.

Указание управления о перерасчете налоговых обязательств налоговой инспекции в меньшую сторону, в соответствии с п. 20 "Рекомендаций о порядке организации работы налоговых органов" (Письмо ФНС России от 07.08.2013 N СА-4-9/14460@)), даны по результатам уже разрешенных вопросов и касаются технических операций, связанных исключительно с математическим перерасчетом соответствующих сумм задолженности.

Решением Управления N 35 проведен перерасчет доначисленных сумм налогов исходя из закупочной стоимости цемента, что привело к уменьшению суммы налога на прибыль на 273021 рубль. Соответственно, произведено уменьшение штрафных санкций на сумму 54604 руб. Всего доначислено налога на прибыль с учетом замечаний управления 1215502 руб.

Управлением, при рассмотрении жалобы на решение инспекции, внесены изменения в части применения налоговых санкций к обществу за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб. в силу положений п.1 ст.113 НК РФ об истечении сроков давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Всего уменьшено по итогам решения управления на сумму 417018 рублей без учета пени, доначислено по результатам ВНП налогов с учетом уменьшений - 1215502 руб. (налог на прибыль), 1339672 руб. (НДС), - 421642 руб. (20% штраф), 638203 руб. (пени).

Решение в этой части принято в пользу налогоплательщика.

Оценив доводы налогоплательщика суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии существенных нарушений процедуры налоговой проверки и принятия решения.

В соответствии со статьей 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем) налогового органа неправомерного решения.

В соответствии с пунктом 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Как следует из жалобы общества, поданной в УФНС по РСО-Алания, в ней указывалось только на нарушение срока проведения дополнительных мероприятий, в нарушение пункта 1 статьи 101 НК РФ срок их проведения составил 3 месяца вместо 1 месяца.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц.

Проведение встречной проверки в более длительный срок не нарушило права налогоплательщика, поскольку с результатом дополнительных мероприятий он ознакомлен, решение налоговой инспекции принималось после изучения возражений и пояснений налогоплательщика.

Решение о проведении выездной налоговой проверки, требования о предоставлении документов, решения о проведении инвентаризации, проведении дополнительных мероприятий, о приостановлении и возобновлении, справка и акт проверки вручались обществу; общество воспользовалось правом представить возражения по результатам проверки.

Суд первой инстанции правильно установил, что акт ВНП от 27.11.2014 N 9, извещение N 11 от 27.11.2014 были вручены Хамицеву И.Б., не имеющему полномочий от ООО "ЮТК", так как установил, что акт проверки был своевременно передан руководителю общества, а один экземпляр акта и извещения, направленные по почте в адрес руководителя общества Хамицева А.М. были также вручены Хамицеву А.М. 06.12.2014, о чем свидетельствует реестр почтовых отправлений и уведомление о вручении. Кроме того, общество своевременно (25.12.2014 г.) представило свои возражения на акт ВНП, которые были рассмотрены налоговым органом, таким образом, законные интересы и права общества не были нарушены.

Довод апелляционной жалобы о существенных нарушениях процедуры, об отсутствии извещения о рассмотрении материалов проверки, отклоняется. Как указано в решении N 4 от 26.03.2015, материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии руководителя проверяемой организации.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган систематически ущемлял его права, не знакомил налогоплательщика с выводами, не задавал налогоплательщику вопросов, не ознакомил его с "товарным балансом", составленным проверяющими, отклоняется. Как следует из материалов дела, с выводами налогового органа, изложенными в справке, акте проверки, решении, налогоплательщик ознакомлен надлежащим образом, его возражения и замечания изучены и им дана оценка; "товарный баланс" не поименован как процессуальный документ в налоговом законодательстве, является рабочим инструментом инспектора, налогоплательщик при рассмотрении материалов проверки знакомился со всеми документами, имеющимися у налогового органа, у налогоплательщика было достаточно возможностей опровергнуть данные и указанного товарного баланса и процессуальных документов налогового органа.

Довод апелляционной жалобы о том, что Хамицев И.Б. не имел на момент проведения инвентаризации права представительствовать от имени Общества, инвентаризация, проведенная налоговым органом, послужившая основанием для выводов, сделанных в оспариваемом решении, проводилась с нарушением положений подпункта 9 пункта 1 статьи 32 НК РФ, а также пункта 2 статьи 92 НК РФ; налоговый орган в нарушение указанных норм не уведомил его о проведении инвентаризации и не обеспечил его право на присутствие при осмотре территории, отклоняется.

Как следует из материалов дела, при проведении осмотра территории 13.03.2014, оформленного протоколом N 4/1 от 13.03.2014 налогоплательщик присутствовал. Положением о порядке проведения инвентаризации имущества налогоплательщиков при налоговой проверке, утвержденным Приказом Минфина РФ N 20н, МНС РФ N ГБ-3-04/39 от 10.03.1999 не предусмотрено вручение налогоплательщику распоряжения о проведении инвентаризации имущества, приложением N 1 утверждена форма указанного распоряжения, которая этого также не предусматривает.

Кроме того, осмотр территории, на которой должен был храниться товар, произведен 13.03.2014 в присутствии налогоплательщика, что им и не отрицается, иных осмотров налоговым органом, как отдельных процессуальных действий, не производилось, данные указанного осмотра были использованы при оформлении результатов инвентаризации. Осмотру, подвергнута территория не налогоплательщика, а "хранителя" товара (Хамицева И.Б.), которому товар был передан налогоплательщиком на хранение, чье участие в инвентаризации не оспаривается и чья подпись, как подпись материально ответственного лица, учинена в инвентаризационной описи.

Доверенность, выданная от имени общества Хамицеву И.Б, утратившая срок на момент составления инвентаризационной описи, была действительна при осуществлении спорных хозяйственных операций. Совокупностью представленных доказательств, а не только инвентаризации, подтверждена направленность действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, результаты инвентаризации, установившей отсутствие спорного товара, общество не оспаривает.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств нереальности операции реализации испорченного товара, отклоняется. Судом правильно установлен факт отсутствия спорного цемента. При этом обнаружены противоречия в бухгалтерском учете: товар отражен как реализованный, вместе с тем, представлены акты ТОРГ-16 на полное списание товара без уценки; отсутствие учета у предпринимателя Хамицеву И.Б., который одновременно осуществлял хранение товара; противоречивые объяснения представителей общества и Хамицева И.Б. о судьбе товара; Суд обоснованно не принял договор купли-продажи испорченного цемента Хамицеву И.Б., акт приемо-передачи, поскольку он не представлялся во время проверки, третьи лица, якобы купившие у Хамицева испорченный цемент, им не названа; операция в учете не отражена, доказательств совершения расчетов не имеется. Договор и акт представлены в суд после установления инспекцией нарушений и обоснованно расценены как составленные для вида. Суд правомерно отклонил протоколы испытаний цемента в виду того, что в них не указан объем цемента, номер, дата поставки. Суд правильно указал, что доказательств реальности сделки-купли продажи не имеется; отсутствие цемента нельзя расценить как недостающее в результате порчи; при таких обстоятельствах налоговая инспекция правомерно квалифицировала отсутствие цемента как безвозмездную передачу.

Довод апелляционной жалобы о том, что испорченный товар уценен и реализован, а с суммы выручки исчислен НДС, а потому решение налогового органа неправомерно, отклоняется. Налоговые декларации поданы после обнаружения нарушения налоговой инспекцией; при принятии решения налоговой инспекцией эти суммы сторнированы. Об этом представители налоговой инспекции пояснили и в судебном заседании; возражение налогоплательщика о том, что фактически суммы не возвращены, отклоняется, поскольку состояние расчетов исполнению налоговой обязанности не является предметом рассмотрения данного дела.

Согласно пунктам 1, 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Доводы, представленные налоговым органом, доказывают установление налоговой проверкой недостоверных и противоречивых сведений, наличие признаков учета обществом операций, не обусловленных разумными целями делового характера и направленности их на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решения налоговых органов, в оспариваемой части соответствуют требованиям НК РФ, являются правомерными, оснований для признания их недействительными не имеется.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 09 декабря 2015 года по делу N А61-2261/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников