Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 06АП-670/16

г. Хабаровск

21 марта 2016 г.

А37-1641/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото": представитель не явился;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: Шеремет Т.Н. представителя по доверенности от 21.01.2016 N 05/2117 (сроком до 20.01.2017); Юшко О.Е. представителя по доверенности от 14.10.2015 N 05/3683 (сроком до 15.10.2016);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото"

на решение от 25.12.2015

по делу N А37-1641/2015

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото" (ИНН 4905001978; ОГРН 1024900950480)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (ИНН 4900009740; ОГРН 1044900038160)

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото" (далее - ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото"; общество; заявитель; налогоплательщик; комбинат) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнений, о признании недействительны решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее- Межрайонная ИФНС России N 1 по Магаданской области; межрайонная инспекция; налоговый орган) от 10.04.2015 N 12-13/11 в части: пункта 1 резолютивной части: подпункта 1 таблицы о доначислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4479742 руб., в том числе по срокам уплаты:20.04. 2010 - 317905 руб.; 20.07. 2010 - 122706 руб.; 20.01. 2011-1070669 руб.; 20.10. 2011 - 776721 руб.; 22.10. 2012 - 1837620 руб.; 21.01.2013 - 354121 руб.; подпункта 3 таблицы о доначислении налога на прибыль организаций в сумме 5157473 руб.; подпункта 5 таблицы о доначислении налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 4094563 руб.; пункта 2 резолютивной части о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в части сумм доначисленного налога на прибыль организаций; пункта 3 резолютивной части о доначислении пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль организаций и НДПИ; пункта 4 резолютивной части об уменьшении исчисленного в завышенном размере НДПИ за июль 2011 года в сумме 736084 руб.; пункта 5 резолютивной части о предложении уплатить оспариваемые суммы доначисленных по решению налогов, штрафов и пени; пункта 6 резолютивной части о необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Решением суда от 25.12.2015 отказано в удовлетворении заявления общества.

Суд первой инстанции, установив, что; 1) цель заключенных в 2010-2012 годах договоров заявителя с ООО "Самородки Колымы", ООО "Нефрит", ООО "Триоль" купли-продажи минерального сырья, содержащего драгоценные металлы (для последующей переработки и аффилирования), не соответствует основаниям освобождения от уплаты НДС, указанным в подпункте 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (производство драгоценных металлов и аффинаж); 2) при определении налоговой базы за апрель-июнь, август-декабрь 2011 года по НДПИ общество в налоговых декларациях, в нарушение пп. 1 п. 1 статьи 336, пп. 13 п. 2 статьи 337 НК РФ, не определяло налоговую базу в части добытого полезного ископаемого по руднику "Ветренский" (концентрата гравитационного золотосодержащего), поскольку при ее исчислении не рассчитывало стоимость единицы добытого полезного ископаемого, пришел к выводу об обоснованности вынесенного налоговым органом решения о доначислении НДС в общей сумме 4691460 руб., пеней, налога на прибыль организаций за 2010-2012 годы в общей сумме 5536765 руб., пеней. штрафа по налогу на прибыль - 313291 руб.; НДПИ в сумме 4094563 руб., об уменьшении исчисленного НДПИ в сумме 736084 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления общества о признании недействительным оспариваемого решения межрайонной инспекции в части доначисления НДС в сумме 4479742 руб., налога на прибыль в сумме 5157473 руб., штрафа по налогу на прибыль, пени по НДС и налогу на прибыль, предложения уплатить оспариваемые суммы налогов, штрафа и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в указанной части и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Заявитель жалобы утверждает о том, что он не согласен с позициями суда первой инстанции и налогового органа в отношении вопроса, касаемого права общества на освобождение от налогообложения операций по реализации минерального сырья, содержащего драгоценные металлы на основании пп. 9 п. 3 статьи 149 НК РФ.

Так, со ссылкой на статьи 309, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункты 8, 9, 10, 11 Порядка, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.1998 N 1419, судебную арбитражную практику, общество указывает на то, что: согласно договора купли-продажи минерального сырья обязанность дальнейшей переработки и аффинирования приобретенного сырья лежит на покупателе, а продавец же, получив подтверждение покупателя о цели дальнейшего использования сырья, не вправе и не обязан был контролировать дальнейшее его использование; в отношении НДС и вычетов из бюджета - резолютивная часть решения налогового органа противоречит его мотивировочной части, так как мотивировочная часть предусматривает вычеты по НДС из бюджета в пользу налогоплательщика, а резолютивная часть решения, наоборот, обязывает общество заплатить НДС в бюджет; в отношении налога на прибыль - при предоставлении налоговых вычетов по НДС в расчет принята сумма 13113771 руб. без учета первого и четвертого кварталов 2011 года, а при исчислении налога на прибыль расходы уменьшены на всю сумму 25787384 руб., включающую первый и четвертый кварталы 2011 года.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, межрайонная инспекция доводы жалобы отклоняет, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя налогоплательщика.

Представители межрайонной инспекции в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве в полном объеме, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 15.03.2016 до 11 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем, при участии от налогового органа - представителя Юшко О.Е.

В судебном заседании представитель межрайонной инспекции представила для приобщения к материалам дела копию приказа ФНС России от 04.08.2015 N НМВ-10-4/917@, сообщила о том, что позиция налогового органа после перерыва по данному делу осталась прежней, на вопрос суда пояснила о том, что межрайонная инспекция не возражает против проверки законности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Заслушав представителей налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Налоговым органом на основании решения от 27.12.2013 N 172 (с учетом изменений, внесенных решением от 03.06.2014 N 61, решением от 11.02.2015 N 21) в отношении ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания и своевременности уплаты (перечисления) налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, транспортного налога, НДПИ, земельного налога, водного налога за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 30.09.2013, по результатам проведения которой составлен акт выездной налоговой проверки от 19.02.2015 года N /12Д2, рассмотрев, в свою очередь, который, а также -материалы проверки и возражения на акт проверки, Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области принято решение от 10.04.2015 N 12-13/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, где заявителю доначислены и предложены к уплате, в том числе: 5536765 руб. налога на прибыль организаций за 2010-2012 годы и 455898,30 руб. пеней; 4691460 руб. НДС за 1, 2, 4 кварталы 2010 года, 2-3 кварталы 2011 года, 1-4 кварталы 2012 года и 663922,95 руб. пеней; 4094563 руб. НДПИ за апрель-июнь, август-декабрь 2011 года и 319 652,62 руб. пеней; 16245 руб. НДС (н/а) и 8818014 руб. пеней; 8497 руб. земельного налога и 2486,25 руб. пеней; уменьшен исчисленный в завышенном размере НДПИ за июль 2011 года в сумме 736 084 руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций и земельного налога, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, в виде штрафа в общей сумме 313464 руб.

Не согласившись с вынесенным решением от 10.04.2015 N 12-13/11 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010-2012 годы в общей сумме 5157472,80 руб. (за 2010 - 952421,80 руб., 2011 - 2701049,00 руб., 2012 - 1504002,00 руб.), соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость за 2010-2012 годы в сумме 23 810 776 руб. (за 2010-6273389,00 руб., 2011 - 7825635,00 руб., 2012 - 9043611,00 руб.), соответствующих сумм пени; налога на добычу полезных ископаемых за 2011 год в сумме 4 094 563 руб., соответствующих сумм пени, ОАО "СГОК "Сусуманзолото" обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Магаданской области.

Решением УФНС России по Магаданской области от 15.06.2015 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 10.04.2015 N 12-13/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа от 10.04.2015 N 12-13/11, в том числе в части доначисления НДС в сумме 4479742 руб., налога на прибыль в сумме 5157473 руб., штрафа по налогу на прибыль по п. 1 статьи 122 НК РФ, пени по НДС и налогу на прибыль, предложения уплатить оспариваемые суммы налогов, штрафа и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Спор по правильности произведенных расчетов сумм налогов, штрафа и пени у сторон отсутствует.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Таким образом, для применения указанной налоговой льготы является цель реализации - производство и аффинаж драгоценных металлов, определение которым дано в статье 1 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее -Федеральный закон N 41-ФЗ), согласно которой производство драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов; аффинаж драгоценных металлов - процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

При этом право на льготу не поставлено законодателем в зависимость от схемы реализации: прямая поставка на аффинажные заводы либо через организации-переработчиков, поскольку процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" заключило в 2010-2012 годах с ООО "Самородки Колымы", в 2010 году с ООО "Нефрит", в 2012 году с ООО "Триоль" договоры купли-продажи минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, предметом которых является продажа золотосодержащего минерального сырья для дальнейшей его переработки и аффинирования, исследование и анализ которых в совокупности с основными понятиями, установленными в статье 1 Федерального закона N 41-ФЗ, позволяют признать обоснованными доводы налогового органа о том, что цель данных договоров (для последующей переработки и аффинирования) не соответствует основаниям освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость, указанным в подпункте 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ (производство драгоценных металлов и аффинажа).

Так, исходя из анализа банковских выписок установлено, что: ООО "Самородки Колымы" со своих расчетных счетов в проверяемом периоде перечисляло денежные средства за изготовление ювелирных изделий, а также за вставки из самородков контрагентам ООО "Шанс-2", индивидуальным предпринимателям Козлову Ю.А., Даричеву С.Н., Вишневскому Б.В.; ООО "Нефрит" в 2010 году со своих расчетных счетов перечисляло денежные средства индивидуальному предпринимателю Козлову Ю.А. за изготовление ювелирных изделий, а также вставки из самородков; ООО "Скелс" - за заготовки для ювелирной промышленности из образцов самородного золота; ООО "Статус" - за ювелирные изделия (золотые самородки) - предоплата; ООО "Триоль" в 2012 году со своих расчетных счетов перечисляло денежные средства индивидуальному предпринимателю Козлову Ю.А. за изготовление ювелирных изделий, а также за вставки из самородков.

По результатам исследования договоров, заключенных ООО "Самородки Колымы", ООО "Нефрит", ООО "Триоль" с контрагентом - индивидуальным предпринимателем Козловым Ю.А. (состоящим на специальном учете в инспекции пробирного надзора, имеющим соответствующие свидетельства о постановке на специальный учет) на выполнение работ по производству очистки шлихового золота самородного класса от вредных примесей, включая кварцевый материал, на оказание услуг по изготовлению, ремонту ювелирных изделий из драгоценных металлов, образцов самородного золота и драгоценных камней и сувенирную продукцию, а также их фактическое исполнение и представленные последним по требованиям налогового органа в подтверждение исполнения договорных отношений документы (счетов-фактур, накладных, товарных накладных, актов приема-передачи минерального сырья, содержащего драгоценные металлы (самородки), актов сдачи готовой продукции из драгоценных материалов, актов приема-передачи, сличительных ведомостей, журнала учета движения металла, актов выполненных работ) налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что по актам приемки-передачи минерального сырья, содержащего драгоценный металл (самородки), указанные общества передавали предпринимателю шлиховое золото самородного класса для очистки от вредных примесей, после проведения которой предприниматель Козлов Ю.А. передавал обратно, с учетом потерь, полученных при обработке, очищенное самородное золото, готовое к использованию в ювелирном производстве в качестве ювелирных вставок в ювелирную продукцию; в дальнейшем он получал от этих юридических лиц образцы самородного золота, серебро и золото химически чистое в качестве давальческого сырья и передавал изготовленные из указанного сырья ювелирные изделия; передачу полученного минерального сырья (образцов самородного золота) на переработку (аффинаж) предприниматель Козлов Ю.А. не осуществлял в виду отсутствия заключенных договоров на аффинаж минерального сырья, приобретенного ООО "Самородки Колымы", ООО "Нефрит", ООО "Триоль" у ОАО "Сусуманский ГОК"Сусуманзолото", и не мог совершать операции по аффинажу драгоценных металлов самостоятельно, поскольку не имел права в силу прямого указания пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 41-ФЗ.

То же самое следует из анализа договоров, заключенных ООО "Самородки Колымы" с контрагентами ООО "Шанс -2" (состоит на специальном учете в инспекции пробирного надзора, имеет соответствующие свидетельства о постановке на специальный учет) на оказание услуг по ремонту ювелирных изделий из драгоценных металлов; по модернизации ювелирных изделий из давальческого золота 585 пробы со вставками из образцов самородного золота; наклейки образцов самородного золота на изделия из золота и серебра, сувенирные подставки из поделочных камней и кости, индивидуальными предпринимателями Даричевым С. Н., Вишневским Е. В., Букреевым О. В. (состоят на специальном учете в инспекции пробирного надзора, имеют соответствующие свидетельства о постановке на специальный учет) на оказание услуг по изготовлению и ремонту ювелирных изделий из драгоценных металлов, образов самородного золота и драгоценных камней и сувенирную продукцию, индивидуальным предпринимателем Пантузенко А. Е. (состоит на специальном учете в инспекции пробирного надзора, имеют соответствующие свидетельства о постановке на специальный учет) на оказание услуг по изготовлению, ремонту ювелирных изделий из драгоценных металлов, по напайке образцов самородного золота на готовые ювелирные изделия, а также представленные этими контрагентами по требованиям налогового органа в подтверждение исполнения договорных отношений документы.

Следовательно, в ходе рассмотрения дела, нашли подтверждение выводы налогового органа о том, что ООО "Самородки Колымы" из минерального сырья, приобретенного у ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото", с привлечением подрядчика индивидуального предпринимателя Козлова Ю.А., получало вставки из самородного золота, которые впоследствии использовались в качестве давальческого сырья индивидуальными предпринимателями Козловым Ю.А., Даричевым С.Н., Вишневским Е.В., Букреевым О. В., Пантузенко А. Е. и ООО "Шанс - 2" при изготовлении ювелирных изделий; передачу минерального сырья, приобретенного у ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото", на аффинажные заводы России для переработки и аффинажа ООО "Самородки Колымы" и его контрагенты не осуществляли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Федерального закона N 41-ФЗ, добытые и произведенные драгоценные металлы, за исключением самородков драгоценных металлов, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа в организации, включенные в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 N 972.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом также установлено, подтверждается материалами дела, и не опровергнуто налогоплательщиком, что покупатели приобретаемого минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, ООО "Самородки Колымы", ООО "Нефрит", ООО "Триоль" не входят в перечень организаций, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 N 972, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов.

Из содержания представленных в материалы дела протоколов допросов установлено, что при заключении договоров купли-продажи минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, ООО "Самородки Колымы", ООО "Нефрит", ООО "Триоль" имели цель - изготовление вставок в ювелирные изделия, что не соответствует требованиям, предусмотренным подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ; из свидетельских показаний главного бухгалтера ООО "Самородки Колымы" Ануфриевой Л. В. (протокол допроса от 30.10.2014 N 12-13/903) следует, что данное общество у ОАО "Сусуманский ГОК"Сусуманзолото" приобретало минеральное сырье для его использования в качестве вставок самородного золота в ювелирные изделия и сувенирную продукцию; кроме того, руководство ООО "Самородки Колымы" знало, что золотосодержащее минеральное сырье, приобретается им не для дальнейшей переработки и аффинажа, а для изготовления вставок из самородного золота в ювелирные изделия; в золото-приемной кассе ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" при участии представителя ООО "Самородки Колымы" производился ситовой отбор сырья, о чем составлялся акт отбора минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, "отобранные фракции не имели примеси грязи, песка, а имели внешний вид самородков с вкраплениями кварца, свидетель Куракова Ю. Н. - заведующая золото-приемной кассы ОАО "Сусуманский ГОК"Сусуманзолото" подтвердила, что по просьбе ООО "Самородки Колымы" проводился ситовой отбор шлихового золота для того, чтобы покупатели смогли разложить золото различных фракций по мешочкам (для покупателей приходилось взвешивать каждую фракцию, записывать на бумажном листке и вкладывать в каждый мешочек, затем сверялся общий вес, об этом сообщалось в бухгалтерию, где готовились документы на прием-передачу - протокол допроса от 25.11.2014 N 12-13/916); свидетель - консультант ООО "Нефрит" пояснила, что данное общество приобретало образцы самородного золота для его дальнейшей обработки и использования при изготовлении ювелирных изделий, также, изначально, при заключении договора на приобретение минерального сырья для дальнейшей переработки и аффинажа, целью общества было приобретение самородного драгоценного металла, как продукта, необходимого в качестве вставок для использования в качестве вставок в кольца, серьги, браслеты, подвески и другие изделия - протокол допроса от 27.10.2014 N 12-13/901; свидетель - заместитель директора ООО "Триоль" (протокол допроса от 30.10.2014 N 12-13/900) пояснила, что данное общество приобретало образцы самородного золота для его дальнейшей обработки и использования при изготовлении ювелирных изделий, целью ООО "Триоль" было приобретение самородного драгоценного металла, как продукта, необходимого в качестве вставок для использования в качестве вставок в ювелирные изделия.

Также из представленных ООО "Самородки Колымы" в ходе проверки по требованию налогового органа документов (договоров на проведение экспертизы самородков, актов выполненных работ, протоколов заседаний подкомиссий и приложений к ним) и пояснений генерального директора общества установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Самородки Колымы", приобретая у ОАО "Сусуманский ГОК"Сусуманзолото" золотосодержащее минеральное сырье с целью его дальнейшей переработки и аффинажа, передавало его на экспертизу, чтобы в дальнейшем использовать самородки, не относящиеся к категории уникальных, в качестве вставок в ювелирные изделия

Согласно документам, предоставленным ОАО "Колымский аффинажный завод" (ОАО "КАЗ") по запросу налогового органа, ООО "Самородки Колымы" в 2010-2011 годах заключало с заводом договоры подряда на переработку минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, предметом которых являлось осуществление аффинажа драгоценных металлов и изготовление продукции.

По вышеуказанным представленным документам установлено и подтверждается материалами дела, что в результате опиловки самородного золота перед его вставкой в ювелирное изделие остаются обрезки (отходы), не пригодные для дальнейшего использования, которые впоследствии возвращаются ювелирами обратно в ООО "Самородки Колымы"; возвратные отходы, не подлежащие для дальнейшего использования для вставок в ювелирные изделия, сдавались ООО "Самородки Колымы" на аффинаж, что подтверждается актами годовой инвентаризации товарно-материальных ценностей и свидетельскими показаниями главного бухгалтера общества Ануфриевой Л.В. (Протокол допроса от 30.10.2014 N 12-13/903).

Таким образом, отходы, полученные в ходе изготовления ювелирных изделий, являются вторичным сырьем от ювелирной деятельности и не могут рассматриваться в качестве минерального сырья.

Согласно пунктов 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета; налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

В рассматриваемом случае, право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС законом ставится в прямую зависимость от того, будет ли покупатель использовать сырье для производства драгоценных металлов и аффинажа.

При вступлении с контрагентами в договорные отношения налогоплательщику необходимо убедиться (и впоследствии документально подтвердить) могут ли они реально осуществлять хозяйственные операции, совершение которых входит в их обязанности по условиям соответствующих договоров.

Заявляя об освобождении от налогообложения НДС операций, в соответствии с подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" не убедилось в том, будут ли контрагенты осуществлять производство и аффинаж драгоценного металла из приобретенного минерального сырья или же изначально на этапе подписания договоров целью покупателей было приобретение самородного драгоценного металла, как продукта, необходимого для использования в качестве вставок в ювелирные изделия, и не истребовало у контрагентов документы, содержащие подтверждающие сведения о намерении целевого использования - аффинажа драгоценных металлов, тем самым не проявило должной осмотрительности при заключении договоров на реализацию минерального сырья.

Заключая договор с ООО "Самородки Колымы", основным видом деятельности которого является производство ювелирных изделий, медалей и технических изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, и не включенным в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, предусматривая в нем возможность проведения отбора минерального сырья, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" не убедилось в фактической цели приобретения покупателем шлихового золота, что является доказательством не проявления должной степени осмотрительности.

Заключая договор с контрагентом ООО "Нефрит", основным видом деятельности которого является розничная торговля ювелирными изделиями, и не включенным в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, предусматривая в нем возможность проведения отбора минерального сырья, ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" не убедилось в фактической цели приобретения покупателем шлихового золота, что является доказательством не проявления должной степени осмотрительности.

Также не проявлена должная осмотрительность и осторожность ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" при заключении сделки с ООО "Триоль", так как заявитель необлагаемого НДС оборота не удостоверился в истинном намерении использования минерального сырья покупателем, а именно - в использовании приобретенного золотосодержащего минерального сырья в качестве вставок из самородного золота в ювелирные изделия, не истребовал у контрагента документы, содержащие подтверждающие сведения о намерении целевого использования - аффинажа драгоценных металлов.

При указанных вышеустановленных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верным выводы суда первой инстанции о том, что ОАО "Сусуманский ГОК"Сусуманзолото" не подтвердило право на использование в проверяемом периоде (2010-2012) освобождения от налогообложения операций по реализации минерального сырья, предусмотренного подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, что повлекло занижение налоговой базы для исчисления НДС при реализации золотосодержащего минерального сырья и отнесении на расходы, уменьшающие доходы от реализации, сумм налога на добавленную стоимость, не применяемых к вычету.

По пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Таким образом, налоговый орган правомерно доначислил обществу за проверяемый период, с учетом предоставленных налоговых вычетов, относящихся к реализации золотосодержащего минерального сырья, в том числе НДС в сумме 4479742 руб., налога на прибыль в сумме 5157473 руб., приходящегося на эту сумму штрафа по налогу на прибыль, приходящиеся на указанные суммы пени по НДС и налогу на прибыль, а также предложил уплатить оспариваемые суммы налогов, штрафа и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При этом судом первой инстанции отмечено, что при рассмотрении настоящего дела спор по правильности произведенных расчетов сумм налогов, штрафа и пени у лиц, участвующих в деле, отсутствовал.

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что решение налогового органа, в оспариваемой заявителем части, соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото".

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность решения суда в обжалуемой части, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При вынесении обжалуемого судебного акта в обжалуемой части судом первой инстанции с учетом требований статей 67, 68, 71 АПК РФ исследованы и оценены все представленные в материалы дела доказательства, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, оснований для изменения или отмены судебного акта арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Излишне уплаченная 21.01.2016 ОАО "Сусуманский ГОК "Сусуманзолото" государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 25 декабря 2015 года по делу N А37-1641/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения N 231 от 21.01.2016. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская