Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 05АП-9609/15

г. Владивосток

22 марта 2016 г.

Дело N А51-8624/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 15 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Дальневосточная промышленно-строительная компания", общества с ограниченной ответственностью "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент",

апелляционные производства N 05АП-9609/2015, 05АП-9610/2015

на решение от 10.09.2015

судьи С.Н.Горбачевой

по делу N А51-8624/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент" (ИНН 2536194175, ОГРН 1072536014451)

к акционерному обществу "Специализированное строительное управление" (ИНН 2502001347, ОГРН 1022500535584)

третьи лица: ООО "Примстройснабжение", ЗАО "Дальневосточная промышленно-строительная компания", ООО "Трансстроймеханизация"

о взыскании 23 886 202 рублей 14 копеек,

при участии:

от истца - представитель Камшеков В.Н. (доверенность от 12.10.2015, паспорт), представитель Строганова Т.В. (доверенность от 17.11.2015, паспорт);

от ответчика - представитель Авенович А.С. (доверенность от 03.07.2015, паспорт), представитель Шаманаев Д.В. (доверенность 25 АА 1542829 от 24.03.2015, паспорт);

от третьих лиц:

от ЗАО "Дальневосточная промышленно-строительная компания" - представитель Камшеков В.Н. (доверенность от 21.12.2015, паспорт), представитель Строганова Т.В. (доверенность от 12.11.2015, паспорт);

от ООО "Примстройснабжение", ООО "Трансстроймеханизация" - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Примстройснабжение" обратилось с иском в Арбитражный суд Приморского края к открытому акционерному обществу "Специализированное строительное управление" о взыскании 23 710 501 рубля 54 копеек основного долга, 645 537 рублей 81 копейки неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Определением от 18.06.2015 в связи с заключением договора уступки права требования от 05.06.2015, произведена замена истца ООО "Примстройснабжение" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент" (далее - истец, ООО "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент").

Определением от 18.06.2015 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Примстройснабжение", ЗАО "Дальневосточная промышленно- строительная компания", определением от 21.07.2015 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено ООО "Трансстроймеханизация".

В порядке ст. 49 АПК РФ судом приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просил взыскать с ответчика АО "СпецСУ" 23 710 501 рубля 54 копеек основного долга, 175 700 рублей 60 копеек неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга, начиная с 08.02.2015 по день фактической уплаты долга, из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых.

Решением суда от 10.09.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец и третье лицо ЗАО "Дальневосточная промышленно-строительная компания" обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов ООО "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент" ссылается на подтвержденность выполнения ЗАО "ДВ ПромСтрой" работ на объекте на общую сумму 35 767 646,70 рублей, что подтверждается двусторонними актами N 1 от 25.08.2014, N 2 от 25.09.2014 и подписанными ЗАО "ДВ ПромСтрой" в одностороннем порядке актами N3 от 25.11.2014, N4 от 25.12.2014, N5 от 25.12.2014, указывая на отсутствие мотивированного отказа заказчика от подписания актов. Обращает внимание суда на то, что акт N3 от 25.11.2014 ответчиком оплачен частично в сумме 1 000 000 рублей, что, по мнению истца, свидетельствует о приемке ответчиком работ. Оспаривает вывод суда о выполнении ответчиком спорных работ самостоятельно, основанный на представленном ответчиком Общим журналом работ. Указывает, что в данном журнале указаны различные сведения об объемах и видах работ в одинаковый период. Данные сведения не соответствуют работам, указанным в актах освидетельствования скрытых работ. В представленном журнале отсутствуют сведения о выполняемых ЗАО "ДВ ПромСтрой" работ, принятых и оплаченных заказчиком. Указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного разбирательства с целью подготовки письменного ходатайства о фальсификации представленных ответчиком доказательств.

Доводы жалобы ЗАО "ДВ ПромСтрой", поддержанные в дополнениях к жалобе, аналогичны доводам жалобы ООО "Сосьетэ Д'Экстрем Орьент".

АО "СпецСУ" в отзыве на апелляционные жалобы считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле поддерживали позиции, изложенные письменно.

Третьи лица ООО "Примстройснабжение" и ООО "Трансстроймеханизация", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом положений пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что не может служить препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции пояснения лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и в отзыве на апелляционные жалобы, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25 июля 2014 между ЗАО "ДВ ПромСтрой" (субподрядчик) и ОАО "СпецСУ" (подрядчик), заключен договор субподряда N 4-2507/14 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "строительство автомобильной дороги Владивосток - Находка - порт Восточный на участке км 0 - км18+500 в Приморском крае. II и III пусковые комплексы", общей стоимостью 36 779 273 рубля.

В соответствии с пунктом 7.1 договора подрядчик вправе выплатить субподрядчику аванс в размере до 30 % от стоимости работ на текущий календарный месяц.

Подрядчик осуществляет текущий платеж стоимости выполненных работ в течение 20 рабочих дней со дня подписания сторонами актов сдачи- приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (пункт 7.6).

Согласно доводам истца, ЗАО "ДВ ПромСтрой" выполнило по договору работ на сумму 35 767 646 рублей 70 копеек, ответчик выполненные работы оплатил частично в сумме 10 238 701 рублей 38 копеек, направленные в его адрес акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N N 3,4,5 не подписал.

Учитывая вышеуказанное обстоятельство, истец направил 29.12.2014 в адрес АО "СпецСУ" письмо (исх.N 17/03-51) о расторжении договора в одностороннем порядке контракта.

На основании части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Частью 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Согласно статье 15.4 договора расторжение договора допускается путем принятия субподрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

Как верно установлено судом, направив требование исх.N 17/03-51 от 29.12.2014, истец воспользовался предусмотренным законом правом на односторонний отказ от договора. Следовательно, договор N 4-2507/14 от 25.07.2014 является расторгнутым, а обязательства сторон - прекращенными.

29.01.2015 по договору уступки права требования (цессии) ЗАО "ДВ "Промстрой" уступило ООО "Примстройснабжение" право требования к АО "СпецСУ" задолженности по договору субподряда N 4-2507/14 от 25.07.2014.

Принимая во внимание прекращение обязательств сторон по договору N 4-2507/14 от 25.07.2014 его условие в пункте 17.4 о запрете цессии без согласия другой стороны на дату заключения договора цессии с ООО "Примстройснабжение" утратило силу.

Поскольку в добровольном порядке сумма долга ответчиком не погашена, ООО "Примстройснабжение" обратилось в арбитражный суд с иском.

К правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о подряде, в частности § 3 Строительный подряд, а также общие положения гражданского законодательства об обязательствах.

Как установлено статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы установлена статьями 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основанием для оплаты является факт выполнения работ и принятие их заказчиком.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В подтверждение имеющейся у ответчика суммы основного долга истцом представлены подписанные в одностороннем порядке ЗАО "ДВ "Промстрой" с доказательствами направления их в адрес АО "СпецСУ" акты формы КС-2 и справки формы КС-3: N 3 от 25.11.2014 на сумму 10 192 675 рублей 98 копеек (исх. N 11-01/275 от 27.11.2014, входящий N 543 от 02.12.2014), N 4 от 25.12.2014 на сумму 9 404 345 рублей 12 копеек, N 5 от 25.12.2014 на сумму 5 113 480 рублей 44 копейки (исх. N 17/03-50 от 29.12.2014, доставлено получателю 14.01.2015).

Указанные акты ответчиком не подписаны.

В обоснование правомерности отказа от подписания вышеназванных актов и справки, ответчик указал о том, что ЗАО "ДВ ПромСтрой" не производило указанных в актах и справках работ, предоставив в свою очередь общий журнал работ N АД1-5 и журнал работ N АД-1-11, являющиеся основанием для составления актов выполненных работ по форме КС-2, содержание которых опровергает доводы истца, поскольку согласно зафиксированным в них данных, спорные работы на строительстве автомобильной дороги "Владивосток - Находка - порт Восточный на участке км 0 - км18+500 в Приморском крае. II и III пусковые комплексы", велись генподрядчиком ООО "Трансстроймеханизация" с привлечением подрядчика АО "СпецСУ". Сведений о том, что на названном участке в качестве субподрядчика проводило работы ЗАО "ДВ ПромСтрой" журналы не содержит.

Истцом в подтверждение факта выполнения работ представлены суду: вышеуказанные акты по форме КС-2, акты освидетельствования скрытых работ с протоколами испытаний и ведомостями операционного контроля плотности грунта, копии трудовых договоров, расчетных ведомостей и табелей учета рабочего времени, копии договоров на оказание услуг строительными машинами и спецтехники с актами оказания услуг и счетами-фактурами, журнал геодезических работ.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно п.3.5 договора субподряда N 4-2507/14 от 25.07.2014 Субподрядчик обязан вести с момента начала выполнения работ и до их завершения, оформленные и заверенные в установленном порядке Журналы выполнения работ и Специальные журналы работ, обеспечить ведение исполнительной документации.

Субподрядчик в письменном виде не менее чем за 1 сутки до проведения приемки скрытых работ, уведомляет подрядчика о необходимости освидетельствования скрытых работ (п. 9.2 Договора).

К актам освидетельствования работ должны быть приложены исполнительные схемы и ведомости, результаты инструментальных измерений и лабораторных испытаний и другие документы (п. 9.6 Договора).

Акты освидетельствования работ, по каждой оплачиваемой подрядной работе, передаются подрядчику при приемке выполненных работ (п. 9.9 Договора).

Акты (КС-2) и справки (КС-3) принимаются Подрядчиком при условии представления субподрядчиком полного комплекта документов, а именно: актов на скрытые работы, оформленных в установленном порядке, исполнительных схем на выполненные работы, технической документации, сертификатов, деклараций соответствия и т.д. (п. 11.1 договора).

Как следует из материалов дела, истцом в адрес ответчика направлены акты выполненных работ N 3 от 25.11.2014 на сумму 8 637 861 рублей за отчетный период с 26.09.2014 по 25.11.2014, при этом в сопроводительном письме N 11-01/275 от 27.11.2014 помимо актов КС-2, КС-3 указаны акты освидетельствования скрытых работ N АД-140зп от 20.10.2014, N151зп от 20.10.2014, N151/1зп от 20.10.2014.

Однако, как следует из вышеперечисленных актов и приложений к ним, исполнителем работ является ОАО "СпецСУ".

Доказательств направления в адрес ОАО "СпецСУ" актов выполненных работ N 4 от 25.11.2014 и N 5 от 25.12.2014 с приложением исполнительной документации истцом не представлено.

В суде апелляционной инстанции представил дополнительные доказательства в подтверждение факта заявленного объема работ на участке ПК 150+00 - ПК 166+88, указав на акты освидетельствования скрытых работ N 174зп от 25.11.2014, N 175зп от 20.11.2014, N 179зп от 20.11.2014, N 190зп от 19.12.2014, N 191зп от 19.12.2014, N 192зп от 20.12.2014.

Однако, представленные акты скрытых работ также не содержат сведений о том, что указанные в актах и приложениях к ним работы выполнены ЗАО "ДВ ПромСтрой".

Кроме того, невозможно определить выполненный заявленный объем из журналов выполненных работ, оперативного журнала геодезических работ.

С учетом положений ст.ст. 64,68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе и представленные в суде апелляционной инстанции, не позволяют суду сделать вывод о выполнении спорных работ именно истцом.

Согласно п.11.3 договора Подрядчик вправе отказать Субподрядчику в приемке работ, если объем, стоимость или качество работ не подтверждаются исполнительной документацией и другой технической документацией.

На основании чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности отказа заказчика в подписании актов.

При этом, договоры на оказание услуг строительными машинами и спецтехники с актами оказания услуг и счетами-фактурами являются доказательствами отношений ЗАО "ДВ "Промстрой" с третьими лицами и не свидетельствуют о перевозке грузов на спорный участок строительного объекта.

Ссылки истца на копии трудовых договоров, табеля учета рабочего времени, договоров на оказание услуг техники и механизмов также не принимаются судом в качестве доказательств выполнения работ, поскольку данные документы являются внутренними документами истца и отражают его внутрихозяйственную деятельность, не содержат каких-либо отметок и согласований со стороны ответчика.

Наличие подписи геодезиста истца в исполнительных схемах, как и протоколы испытания качества материала не являются доказательством выполнения строительных работ на объекте.

Частичная оплата ответчиком счета N 68 от 25.11.2014 в сумме 1 000 000 рублей в отсутствие доказательств фактического выполнения работ, как верно указано судом, также не может являться основанием для вывода о выполнении работ. Кроме того, из пояснений ответчика следует, что данная денежная сумма была перечислена в соответствии с пунктом 7.1 договора как аванс на текущий календарный месяц.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, истцом в обоснование факта выполнения им работ было представлено также экспертное заключение ООО "Приморский экспертно-правовой центр", выполненное на основании договора об оказании услуг с ООО "Сосьетэ д''Экстрем Орьент". Перед экспертами был поставлен вопрос об определении объема фактически выполненных работ ЗАО "ДВ ПромСтрой" за период с октября по декабрь 2014 года по спорному объекту.

В рамках проведенного экспертного исследования, эксперты пришли выводу о том, что исполнителем строительно-монтажных работ по спорному объекту (объем которых зафиксирован в представленной исполнительной документации) в том числе за указанный период, является ЗАО "ДВ ПромСтрой".

Поскольку данное экспертное заключение подготовлено после рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции и выполнено вне рамок судебного процесса, суд апелляционной инстанции не принимает указанное доказательство в качестве надлежащего.

О назначении судебной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялось. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности истцом факта выполнения работ на заявленную сумму, в связи с чем в удовлетворении исковых требований о взыскании 23 710 501 рубля 54 копеек основного долга отказано также обоснованно.

Поскольку не доказано нарушение ответчиком обязательств по договору, то требования истца о взыскании штрафных санкций также правомерно отклонены судом.

Доводы истца о необоснованном отклонении судом ходатайства об отложении судебного разбирательства с целью представить письменное ходатайство о фальсификации журнала производства работ N АД1-11 коллегией не принимаются, с учетом того, что общий журнал производства работ представлен в материалы дела 28.08.2015, о чем истцу было известно уже в судебном заседании 31.08.2015, следовательно, у последнего имелась возможность своевременно подать в установленной форме ходатайство о фальсификации доказательства к судебному заседанию 03.09.2015.

Оценив иные доводы истца и третьего лица в подтверждение осуществления спорных работ, суд относится к ним критически и отклоняет, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств и совокупности представленных доказательств.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.09.2015 по делу N А51-8624/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков