Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2016 г. N 15АП-413/16

город Ростов-на-Дону

23 марта 2016 г.

дело N А53-26823/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 14.09.2015 Ратникова М.С.;

от третьего лица: представитель по доверенности от 09.11.2015 Погуляйло О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бестселлер"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 по делу N А53-26823/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бестселлер"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - Войсковой части N 3667

о признании незаконными решений и приказа,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БестСеллер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения N РНП-61-98 от 20.07.2015, приказа N434 от 22.07.2015, решения N12932/03 от 20.07.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Войсковая часть N 3667 (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью факта уклонения общества от подписания контракта, что является основанием для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество с ограниченной ответственностью "БестСеллер" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что обществом предпринимались все меры для заключения контракта, поскольку общество совершало активные действия, направленные на соблюдение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), тем самым выражая намерение заключить контракт. Общество представило документы, свидетельствующие о невозможности подписать проект контракта в срок по причине возникновения неполадок на сайте оператора электронной площадки. Заказчиком нарушена ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, так как направление в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, в данном случае является незаконным. В силу п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ управление должно было провести внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере закупок, вне зависимости в какой форме и в какое время указанная информация была предоставлена.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Представитель войсковой части также просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.05.2015 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru Заказчиком опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0358100028715000032 "Поставка дров" (далее - аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 9 000 000 рублей. Дата и время окончания подачи заявок - 29.05.2015 г. в 09-00.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.06.2015 N 0358100028715000032-3 победителем аукциона признано ООО "БестСеллер".

Заказчик направил проект контракта для подписания 15.06.2015.

30.06.2015 заказчиком получено письмо ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (далее - электронная торговая площадка) об уклонении ООО "БестСеллер" о заключения контракта.

30.06.2015 заказчик сформировал протокол отказа от заключения контракта с победителем аукциона N 0358100028715000032-4.

В управление поступило письменное пояснение ООО "БестСеллер" о причинах незаключения контракта, в которых общество ссылалось на сбой работы электронной торговой площадки, который не позволил в срок подписать контракт.

Общество так же пояснило, что согласовало предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта с ОАО "Плюс Банк", но так как оператор электронной площадки не представил возможности подписания контракта, до конца рабочего дня в ОАО "Плюс Банк", банковская гарантия не была выпущена. ООО "БестСеллер" приняло решение предоставить обеспечение исполнения контракта в виде платежного поручения N 170 от 29.06.2015.

Однако, так же, согласно пояснениям общества, возможность подписать проект контракта и представить обеспечение исполнения контракта отсутствовала на электронной торговой площадке.

ООО "БестСеллер" обратилось в ФАС России с жалобой на действия электронной торговой площадки.

Решением ФАС России от 10.07.2015 по делу К-825/15, жалоба ООО "БестСеллер" признана необоснованной, так как заявителем не доказаны неправомерные действия электронной торговой площадки при подписании контракта.

Таким образом, доводы общества о вине электронной торговой площадки были отклонены комиссией управления.

Заказчик обратился в управление с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

20.07.2015 управлением принято решение о внесении сведений в отношении ООО "БестСеллер" в реестр недобросовестных поставщиков.

22.07.2015 руководителем управления был издан приказ N 434 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В управление 20.07.2015 поступила жалоба общества (вх. N 11524 от 20.07.2015) на действия Войсковой части 3667 при проведении электронного аукциона N 0358100028715000032 "Поставка дров", однако управлением 20.07.2015 было принято решение N 12932/03 о возврате названной жалобы.

Не согласившись с вынесенными актами управления, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в связи с поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Из ч. 3 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ следует, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Вместе с тем, анализ положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 этой статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении действующего законодательства.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В рассматриваемом случае, основанием для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков явился факт уклонения участника от заключения государственного контракта.

По мнению антимонопольного органа, общество не представило заказчику обеспечение исполнения контракта.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что согласовало предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта с ОАО "Плюс Банк", но так как оператор электронной площадки не представил возможности подписания контракта до конца рабочего дня в ОАО "Плюс Банк", банковская гарантия не была выпущена. ООО "БестСеллер" приняло решение предоставить обеспечение исполнения контракта в виде платежного поручения N 170 от 29.06.2015 г.

Данный довод жалобы судебной коллегией отклоняется, поскольку общество представило в комиссию Ростовского УФАС России платежное поручение от 29.06.2015 г. N 170 без отметки банка о списании и переводе денежных средств на счет заказчика, что не могло является подтверждением предоставления обеспечения исполнения контракта.

Невыполнение в данном случае участником закупки требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения закупок.

Довод жалобы о том, что возможность подписать проект контракта и представить обеспечение исполнения контракта отсутствовала из-за сбоя работы электронной торговой площадки, который не позволил в срок подписать контракт, также подлежит отклонению.

Из материалов дела видно, что решением ФАС России от 10.07.2015 г. по делу К-825/15 жалоба ООО "БестСеллер" на действия электронной торговой площадки признана необоснованной, так как заявителем не доказаны неправомерные действия электронной торговой площадки при подписании контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

То есть, лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, предусмотренных Законом, в случае совершения им действия (бездействий) противоречащих требованиям этого Закона и приведших в том числе, к невозможности заключения с ним контракта.

Согласно ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

ООО "БестСеллер" повторно указало в апелляционной жалобе, что заказчик нарушил ч.4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, так как не заключил контракт с участником закупки, с которым в соответствии с законом заключается контракт при уклонении победителя от заключения контракта.

В соответствии с ч.4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

30.06.2015 г. заказчик направил проект контракта ООО "КБК" (участнику предложение, о цене которого заняло второе место), однако 06.07.2015 г. ООО "КБК" заявило об отказе от заключения контракта.

Законом установлена обязанность заказчика направлять в реестр недобросовестных поставщиков информацию об участниках закупки, уклонившихся от заключения контракта. При этом в случае незаключения контракта с участником закупки, с которым в соответствии с законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, сроки предоставления информации о победителе закупки, признанном уклонившимся, законом не установлены.

Однако незаключение контракта с участником, предложение или заявка которого заняла второе место, не является причиной ненаправления информации об уклонившемся участнике закупки от заключения контракта (письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 11.11.2014 г. N Д28-2348).

Заказчик, руководствуясь ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, 09.07.2015 представил документы и сведения в Ростовское УФАС России об отказе ООО "БестСеллер" от заключения контракта.

Таким образом, нарушение ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, в действиях заказчика отсутствуют.

Так же в апелляционной жалобе общество указывает на неправомерные действия Ростовского УФАС России в части возврата жалобы (вх. N 11524 от 20.07.2015 г.).

Между тем, данный довод подлежит отклонению, поскольку в силу ч. 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона N 0358100028715000032 дата окончания подачи заявок - 29.05.2015 года в 09 часов 00 минуту, жалоба подана обществом 20.07.2015 года.

Согласно п. 3 ч. 11 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если она подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей.

Таким образом, Ростовское УФАС России на основании действующих норм закона, приняло решение N 12932/03 от 20.07.2015 о возврате жалобы ООО "БестСеллер".

В жалобе ООО "БестСеллер" ссылается на решение Комиссии Ростовского УФАС России от 03.10.2015 г. N 1912/03, которое, по мнению общества, возбуждено по жалобе ООО "Инвест-Сервис Юг", поданной после окончания срока подачи заявок.

Между тем, данная жалоба содержала доводы о незаконном, по мнению ООО "Инвест-Сервис Юг", отказе комиссией заказчика в допуске к участию в аукционе, а также сведения о нарушении норм закона в части утвержденной документации.

В решении Комиссии Ростовского УФ АС России от 03.10.2015 г. N 1912/03 указано, что ввиду пропуска ООО "Инвест-Сервис Юг" срока обжалования положений документации об аукционе доводы жалобы ООО "Инвест-Сервис Юг" на положения документации об аукционе не могут быть рассмотрены комиссией Ростовского УФАС России.

Доводы апелляционной жалобы в основном аналогичны доводам, приведенным ООО "БестСеллер" в суде первой инстанции, которым судом дана правильная и исчерпывающая оценка.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 по делу N А53-26823/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко