Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 08АП-1439/16

город Омск

28 марта 2016 г.

Дело N А70-12033/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1439/2016) Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.12.2015 по делу N А70-12033/2015 (судья Крюкова Л.А.), принятое по иску Администрации города Тюмени (ОГРН:1027200865284, ИНН:7201001092) к обществу с ограниченной ответственностью "ТураТелеком" (ОГРН:1117232060274, ИНН:7203272620) о взыскании 10 823 168 руб. 42 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Тюмени - Ильин А.Д. по паспорту, доверенности N 52/16 от 25.12.2015, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "ТураТелеком" - Смирнова О.Л. по паспорту, доверенности N 1/16 от 11.01.2016, сроком действия один год; Макаров В.Н. по паспорту, доверенности N 22/13 от 01.10.2013, сроком действия три года

установил:

Администрация города Тюмени (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "ТураТелеком" (далее - ООО "ТураТелеком", ответчик) с иском с учётом последующего неоднократного уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), принятого судом к рассмотрению, о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 823 168 руб. 42 коп. за период с 19.08.2014 по 31.08.2015 (т. 9 л.д. 133-135).

Решением арбитражного суда от 22.12.2015 отказано в удовлетворении исковых требований Администрации.

Не согласившись с принятым решением суда, Администрация подала апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Администрации в полном объёме.

В обоснование своей жалобы Администрация приводит следующие доводы:

- в настоящее время возбужденное на основании судебного решения от 01.03.2009 по делу N А70-13806/2009 исполнительное производство N 9388/13/27/72 является действующим, не окончено в установленном законом порядке, доказательств обратного ответчик не представил,

- нахождение на спорных участках в период с 19.08.2014 по 31.08.2015 волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС) ответчика считает, подтверждается наличием неоконченного вышеуказанного исполнительного производства и фактом неисполнения судебного решения, а также актом от 11.12.2015 осмотра спорных участков опор в рамках исполнительного производства,

- выводы суда первой инстанции о том, что истцом не представлено документов о ходе исполнительного производства, доказательств осуществления контроля за выполнением ответчиком решения суда, являются необоснованными,

- в связи с поздним направлением ответчиком истцу возражений к исковому заявлению от 18.12.2015, в которых упоминались вышеуказанные договоры, у истца отсутствовала возможность направления соответствующих запросов в заинтересованные организации и получения ответов на них для подтверждения/опровержения факта прокладки ВОЛС по заключённым договорам,

- сами по себе работы по замене опор наружного освещения, принадлежащих истцу, не свидетельствуют о факте демонтажа ВОЛС,

- суд не привёл мотивов, по которым безусловно принял в качестве доказательства демонтажа ВОЛС ответчика с опор истца письмо от 10.09.2015 Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации, и не указал доводы, по которым отверг в качестве доказательства обратного письмо от 16.12.2015 этого же структурного подразделения Администрации,

- составленный акт от 11.12.2015 считает надлежащим доказательством.

Одновременно в жалобе истец изложил ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств, называя причины их непредставления суду первой инстанции уважительными.

В дополнении к жалобе истец указывает о том, что наличие договора от 01.06.2011 между правопредшественником ответчика и ОАО "Тюменские телефонные сети" не подтверждает факта демонтажа ВОЛС с опор наружного освещения, указанных в решении суда по делу N А70-13806/2009. Имеющиеся материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих совершение ответчиком действий, предусмотренных законодательством об исполнительном производстве, направленных на прекращение исполнительного производства с предоставлением в качестве оснований договоров.

К дополнению к жалобе истцом также приложены дополнительные доказательства.

От ООО "ТураТелеком" поступили в электронном виде возражение, возражение N 2 на жалобу, в которых оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К своим возражениям ответчиком приложена копия постановления от 29.12.2015 об окончании исполнительного производства N 9388/13/27/72.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Представленный ответчиком в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документ в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ к материалам дела приобщён.

В судебном заседании 24.03.2016 представитель Администрации заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов в связи с его необоснованностью в соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу или об истребовании письменных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Истец не привёл аргументированных доводов, свидетельствующих о том, что у него не было возможности по уважительным причинам представить суду первой инстанции представленные лишь на стадии апелляционного обжалования новые документы, либо суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении аналогичного ходатайства.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на часть 2 статьи 268 АПК РФ, обосновывает необходимость представления новых доказательств (копий своих запросов от 11.01.2016, 13.01.2016 и ответов на них от 18.01.2016, 20.10.2016) в связи с поздним отправлением ответчиком своих возражений от 18.12.2015 на исковое заявление к началу судебного заседания 21.12.2015.

В дополнение к жалобе либо в отдельном ходатайстве истцом вообще не приведено мотивированного ходатайства о приобщении к материалам дела новых доказательств, датированных 08.02.2016, 16.02.2016, 20.02.2016 после принятия судом первой инстанции решения 21.12.2015.

Поскольку истец является инициатором настоящего спора, то вне зависимости от наличия или отсутствия возражений ответчика на его исковое заявление он обязан представить суду все необходимые доказательства до принятия судом судебного акта по спору, принимая во внимание то, что одним из запросов истца является обращение одного департамента истца к другому.

Истец не воспользовался и своим процессуальным правом, предусмотренным статьёй 41 АПК РФ, о заявлении суду первой инстанции ходатайства об отложении судебного заседания либо о перерыве в связи представлением ответчиком дополнительных возражений по иску в целях ознакомления с ними и в случае наличия заявления встречных возражений.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное ходатайство истца о приобщении к материалам новых доказательств, полученных после принятия судом первой инстанции обжалуемого решения, направлено по сути на сбор на стадии апелляционного обжалования новых доказательств в целях опровержения выводов суда первой инстанции, сделанных на основании той доказательственной базы, которая была сформирована в суде первой инстанции, в том числе с участием самого истца.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства истца.

В этом случае в силу части 2 статьи 9 АПК РФ риск несовершения процессуальных действий по представлению доказательств в подтверждение своих требований несёт истец.

С учётом вышеизложенного при повторном рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения на основе тех доказательств, по которым суд первой инстанции пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, с учётом правил части 1 статьи 268 АПК РФ, в соответствии с которыми при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Представитель ООО "ТураТелеком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2010 по делу N А70-13806/2009 (т. 1 л.д. 10-17), оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 (т. 1 л.д. 18-29) и постановлением Федерального арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 15.10.2010 (т. 1 л.д. 30-33) были удовлетворены исковые требования Администрации, правопредшественник ответчика ООО "Стройсвязьсервис" (определения от 22.05.2013, от 27.08.2014 о процессуальном правопреемстве, т. 1 л.д. 135-142) обязано в месячный срок со дня вступления решения в законную силу осуществить демонтаж ВОЛС, размещённых на муниципальных опорах наружного освещения, на участках, перечисленных в резолютивной части решения суда.

Исполнительный лист по делу N А70-13806/2009 выдан 23.07.2010, исполнительное производство возбуждено 29.11.2011 (т. 2 л.д. 78-79), затем 07.12.2012 истец (Администрация) обратился в службу судебных приставов о возврате исполнительного листа в связи с наличием в нём опечатки, 07.12.2012 исполнительное производство окончено (т. 2 л.д. 82), 24.01.2013 выдан новый исполнительный лист, на основании которого истец обратился в службу судебных приставов, 04.03.2013 возбуждено исполнительное производство N 9388/13/27/72 (т. 2 л.д. 51-55, 74-77).

Администрация обратилась в арбитражный суд 18.09.2015 с настоящим иском, ссылаясь на судебные акты по делу N А70-13806/2009 и неисполнение их ответчиком.

В связи с чем Администрация считает, что ответчик обязан произвести оплату за пользование муниципальными опорами за период с 19.08.2014 по 31.08.2015 исходя из данных проведённого впоследствии осмотра ВОЛС, согласно которым установлено наличие кабелей ВОЛС на 806 опорах (на 46 опорах кабель ВОЛС отсутствует) (заявление об уточнении исковых требований от 17.12.2015, т. 9 л.д. 133-135).

На стадии рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции определением от 05.11.2015 предложил сторонам принять меры к совместному обследованию спорных ВОЛС на предмет исполнения ответчиком решения суда от 01.03.2010 по делу N А70-13806/2009.

Письмом от 25.11.2015 истец уведомил ответчика о том, что он с участием пристава-исполнителя планирует совершить выезд и осмотр опор наружного освещения, указанных в решении суда, в целях установления факта исполнения (неисполнения) требований исполнительного документа, с сообщением о начале осмотра 26.11.2015 в 10 часов, начиная с опоры наружного освещения с адресной привязкой ул. 50 лет Октября, д. 30. Истец просил ответчика направить своего представителя для участия в осмотре (т. 2 л.д. 10).

Представителями ответчика и НП УС "АОСТО" подписан акт от 26.11.2015 об осмотре опор наружного освещения на предмет наличия ВОЛС, принадлежащих ответчику, от подписания которого отказались представители истца и судебный пристав-исполнитель, о чём сделана отметка в акте (т. 2 л.д. 57-58).

В данном акте зафиксировано, что линий ВОЛС, принадлежащих ответчику на указанном участке, нет, указанный кабель демонтирован в 2012 году.

04.12.2015 подписан представителя ответчик и НП УС "АОСТО" акт об осмотре за период с 27.11.2015 по 04.12.2015 опор наружного освещения на предмет наличия ВОЛС, принадлежащих ответчику (т. 3 л.д. 103-111), в котором отражено 70 осмотренных участков с указанием напротив каждого участка количества опор по решению суда (всего 848 опор по графе).

По всем участкам отражено отсутствие обнаружения линий ВОЛС.

15.12.2015 истцом получено письмо ответчика, которым направлен акт об осмотре опор наружного освещения (т. 7 л.д. 12).

11.12.2015 истцом совместно с судебным приставом-исполнителем межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления ФССП по Тюменской области составлен акт осмотра опор наружного освещения в г. Тюмени (в рамках исполнительного производства по делу N А70-13806/2009) (т. 9 л.д. 136-139), в котором перечислены 71 участок, указано об осмотре 851 опор наружного освещения, выявлении на 65 участках наличия кабеля ВОЛС, отсутствии кабеля ВОЛС на 6 участках, при это указано об отсутствии на 6 участках кабеля ВОЛС частично из тех, на которых выявлен кабель ВОЛС, и об отсутствии кабеля ВОЛС на 45 опорах.

По расчёту Администрации сумма неосновательного обогащения в виде неполученных платежей за использование опор в спорный период составляет 10 823 168 руб. 42 коп. исходя из количества опор - 806, размера платы в месяц за размещение ВОЛС на опорах наружного освещения, находящихся в муниципальной собственности, определённого на основании Методики расчёта платы по договорам использования линейно-кабельных сооружений, находящихся в муниципальной собственности города Тюмени, утверждённой решением Тюменской городской Думы от 27.03.2014 N 118.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи друг с другом, пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы истца по следующим основаниям.

В силу положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно пункту 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Следовательно, истец, полагая, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде неполученной платы за использование опор наружного освещения в спорный период, в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать суду следующие обстоятельства:

факт приобретения или сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счёт истца, отсутствие правовых оснований для получения данного имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

Исходя из чего, истец прежде всего применительно к конкретному рассматриваемому случаю должен доказать суду следующее обстоятельство, принимая во внимание, что настоящие требования основаны на вступивших в законную силу судебных актов, принятых по делу N А70-13806/2009: ответчиком не исполнено решение суда первой инстанции по указанному делу в спорный период с 19.08.2014 по 31.08.2015.

Ответчик, в свою очередь, обязан опровергнуть факт возникновения на его стороне неосновательного обогащения, а именно: доказать факта демонтажа опор в соответствии с решением суда.

В рассматриваемом случае анализ имеющихся в деле доказательств не позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с доводами истца о наличии условий для удовлетворения его требований к ответчику, поскольку истец не доказал допустимыми доказательствами по делу факта нахождения в спорный период принадлежащего ответчику имущества на опорах, являющихся муниципальной собственностью.

Из материалов дела следует, что исполнительное производство было повторно возбуждено 04.03.2013 после выдачи истцу 24.01.2013 нового исполнительного листа.

Предъявление истцом к ответчику настоящих требований обусловлено неисполнением ответчиком вступившего в законную силу судебного решения, исполнительный лист по которому для принудительного его исполнения находится в службе судебных приставов.

Материалы исполнительного производства, которые позволили бы суду оценить действия ответчика по исполнению судебного решения, равно как и действия самого истца по контролю за исполнением ответчиком этого решения, в том числе за спорный период с 19.08.2014 по 31.08.2015, имеющий место после повторного возбуждения исполнительного производства 04.03.2013, в дело не представлены.

Акт осмотра от 11.12.2015, на который ссылается истец в обоснование своих требований, был составлен по истечению спорного периода, и к тому же в условиях наличия спора в отсутствие представителя ответчика, который даже не назван в акте в числе лиц, которые участвуют в осмотре.

Кроме того, представитель истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции указал, что для осмотра спорных участков на предмет наличия ВОЛС представитель ответчика не вызывался.

Данное обстоятельство зафиксировано в протоколе судебного заседания от 21.12.2015.

По мнению истца, нахождение ВОЛС ответчика на спорных участках в период с 19.08.2014 по 31.08.2015 подтверждается наличием неоконченного исполнительного производства, актом от 11.12.2015 осмотра спорных участков опор в рамках исполнительного производства.

Истец считает составленный им с участием судебного пристава-исполнителя акт от 11.12.2015 надлежащим доказательством.

Однако данный акт составлен, хотя и с участием судебного пристава-исполнителя, в то же время не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства неисполнения ответчиком судебного решения по той причине, что из материалов дела следует, что на протяжении прошедшего после принятия решения по делу N А70-13806/2009 значительного промежутка времени имели место события, свидетельствующие об изменении способа размещения кабеля ВОЛС (с наземного способа размещения на подземный).

Кроме этого, как указал суд первой инстанции, в судебном заседании 21.12.2015 представитель истца пояснил, что ответчик на осмотр не приглашался, поскольку активные возражения последнего относительно принадлежности ему спорных ВОЛС, помешали бы проведению осмотра.

В этой связи суд первой инстанции верно также указал о том, что подобное обоснование своей позиции противоречит положениям статей 2, 10 ГК РФ, устанавливающих принцип, по которому при защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Также из данного акта усматривается, что осмотр на факт принадлежности ответчику ВОЛС, расположенных на 806 опорах уличного освещения, проведён без применения каких-либо приборов для инструментального обследования, вывод сделан лишь на основании визуального осмотра, что с учётом пояснений ответчика вызывает сомнение в объективности составления акта.

Как указывалось выше, в силу заявленных требований бремя доказывания того обстоятельства, что на опорах истца, обозначенных в судебном решении, по-прежнему, при чём именно в спорный период, находятся кабели ВОЛС ответчика, по правилам статьи 65 АПК РФ возлагается на самого истца.

В связи с чем истец обязан доказать суду тот факт, что на опорах находятся именно кабели ВОЛС ответчика, в условиях отрицания последнего данного факта.

Истец указывает в жалобе о том, что ответчик не ссылался как на доказательства демонтажа принадлежащих ему ВОЛС с опор наружного освещения истца и перемещения их в подземную кабельную канализацию на представленные им в дело договоры от 01.08.2010 и 01.12.2011 с собственником телефонной канализации в своих возражениях от 01.12.2015, 04.12.2015, 18.12.2015 на исковое заявление.

Однако данные договоры были представлены ответчиком во исполнение требования суда первой инстанции.

Так, определением от 07.12.2015 суд предложил ответчику представить акты обследования спорных опор уличного освещения, составленные с участием НП УС "АОСТО", доказательства нахождения ВОЛС ответчика в кабельных канализациях ПАО "Ростелеком" на спорных участках, указанных в решении от 01.03.2010 (договоры, акты и т.п.).

Во исполнение вышеуказанного определения ответчик представил в материалы дела сопроводительным письмом от 15.12.2015 не только акт осмотра от 04.12.2015 с приложением фотоматериалов с участием НП УС "АОСТО", но и копии трёх договоров на размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации от 01.08.2010 N 912-10, от 01.08.2010 N 911-10, от 01.12.2011 N 478-12, заключённых между ответчиком (ООО "Стройсвязьсервис") - пользователем и ОАО "Ростелеком" (т. 2 л.д. 83-150, т. 3 л.д. 1-93).

Предметом названных договоров являлось предоставление ОАО "Ростелеком" ответчику на возмездной основе возможности размещения и последующей эксплуатации кабеля (кабелей) связи ответчика в каналах телефонной канализации общества, в том числе в связи с переносом ВОК с опор наружного освещения.

К указанным договорам составлены акты размещения кабеля связи в каналах телефонной канализации, со ссылкой на которые суд первой инстанции верно указал, что они свидетельствуют о фактической прокладке ВОЛС ответчика в кабельных канализациях.

Ответчиком представлена в материалы дела копия письма от 10.09.2015 Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации в адрес ООО "Стройдом" (т. 2 л.д. 11), из содержания которого следует, что в 2012, 2014 годах Департаментом выполнены строительно-монтажные работы по ремонту наружного освещения по ряду названных в письме улицам, а в период с 2012 года по 2015 год выполнены либо выполняются строительно-монтажные работы по реконструкции также названных в письме улиц.

С письмом от 30.11.2015 ответчик обратился в Департамент истца с просьбой направить перечень улиц города Тюмени, по которым в период с 2012-2015 годы была произведена замена опор наружного освещения, являющихся собственностью Администрации в рамках выполнения работ по реконструкции улиц в целях анализа исполнения судебного решения (т. 2 л.д. 12).

Данное письмо получено истцом, о чём свидетельствует на этом письме отметка истца.

Однако истцом, как указал суд первой инстанции, каких-либо пояснений относительно проведённых работ и их объёма в материалы дела не представлено.

В возражениях на жалобу ответчик указывает о неполучении ответа на своё обращение, и истцом данный факт не опровергнут.

Истец указывает в жалобе на то, что суд первой инстанции не привёл мотивов, по которым безусловно принял в качестве доказательства демонтажа ВОЛС ответчика с опор истца письмо от 10.09.2015 Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации, и не указал доводы, по которым отверг в качестве доказательства обратного письмо от 16.12.2015 этого же структурного подразделения Администрации (т. 10 л.д. 23).

В письме от 16.12.2015 Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации дал ответ Департаменту городского хозяйства Администрации, согласно которому указано о выполнении в период с 2012 по 2015 годы работ по замене опор наружного освещения по перечисленным в письме улицам. Также указано, в частности, что демонтаж ВОЛС по объектам не производился, перенос ВОЛС осуществлялся на вновь установленные опоры наружного освещения или временные стойки. В департаменте отсутствует информация о демонтаже ВОЛС ответчика с опор наружного освещения по указанным в обращении участкам, информацией о собственниках ВОЛС на данных участках Департамент не располагает.

Следовательно, данное письмо, равно как и письмо от 10.09.2015, содержит информацию о проведённых работах по реконструкции опор.

Несмотря на то, что в письме от 16.12.2015 не указано о факте демонтажа ВОЛС ответчика, в то же время отсутствуют сведения, что собственником ВОЛС на этих участках является ответчик, и перенос ВОЛС на вновь установленные опоры осуществлялся в отношении кабелей именно последнего.

Тем не менее, содержание обоих писем свидетельствует о том, что истцом проводились определённые работы, связанные с заменой опор наружного освещения, в том числе и в спорный период - 2014-2015 годы.

Следует отметить, что в акте от 11.12.2015 имеется ссылка на проверку 851 опоры наружного освещения на 71 участке.

Сумма неосновательного обогащения определена истцом из расчёта 806 опор.

Между тем, в деле нет безусловных доказательств, указывающих о том, что на 806 опорах наружного освещения действительно находятся принадлежащие ответчику кабели ВОЛС.

В случае отсутствия в деле доказательств о принятии ответчиком мер посредством заключения договоров с ОАО "Ростелеком" на размещение кабеля в телефонной канализации после вступления решения суда 12.07.2010 в законную силу можно было бы считать акт от 11.12.2015 безусловным доказательством неисполнения ответчиком решения на указанную дату.

Но в условиях составления акта без участия ответчика, который не был даже извещён о составлении такого акта, и наличии в деле иных доказательств, в том числе сведений самого истца о реконструкции спорных участков неправомерно делать вывод о том, что ответчиком не исполнено решение суда, в том числе в спорный период.

Одним из доводов жалобы истец указывает о том, что возбужденное на основании судебного решения по делу N А70-13806/2009 исполнительное производство N 9388/13/27/72 является действующим, не окончено в установленном законом порядке, доказательств обратного ответчик не представил.

Действительно, на момент принятия судом первой инстанции 21.12.2015 в деле отсутствуют доказательства об окончании исполнительного производства.

Вместе с тем, само по себе окончание исполнительного производства автоматически не свидетельствует о том, что с моментом окончания такого производства следует связать и дату фактического исполнения ответчиком судебного решения.

Окончание исполнительного производства является лишь процессуальным действием, предусмотренным статьёй 47 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", при чём причины окончания которого могут быть различны.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сам по себе факт наличия неоконченного исполнительного производства, не свидетельствует о неисполнении ответчиком решения суда по делу N А70-13806/2009.

Наличие возбужденного исполнительного производства может свидетельствовать, в том числе, о наличии у судебного пристава-исполнителя затруднений в определении принадлежности ВОЛС, находящихся на спорных 806 опорах уличного освещения.

Поскольку истцом заявлены требования о пользовании ответчиком имуществом истца в конкретный период с 19.08.2014 по 31.08.2015, то, как указывалось выше, истец обязан доказать факт пользования ответчиком этим имуществом в данный период (или неисполнения судебного решения в указанный период).

Таких доказательств истцом в дело не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком представлена копия постановления от 29.12.2015 об окончании исполнительного производства, приобщённая к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Вместе с тем, из содержания данного документа не усматривается, когда фактически имело место исполнение судебного решения.

Судебным приставом-исполнителем лишь констатирован факт того, что в ходе исполнения исполнительного документа установлено его фактическое исполнение.

Наличие указанного постановления свидетельствует об окончании исполнительного документа, но самой датой его окончания 29.12.2015 не подтверждает момента фактического исполнения судебного решения, что важно для установления обстоятельства, когда именно имело место исполнение судебного решения (до спорного периода, в спорный период или по его истечению) в целях возложения на ответчика обязанности по возмещению истцу платы за пользование его имуществом.

В связи с чем, как указывалось выше, как неоконченное исполнительное производство, так и оконченное, само по себе не может означать обоснованности или необоснованности исковых требований.

Истец не доказал факта пользования ответчиком его имуществом именно в спорный период.

Доказательств, безусловно подтверждающих доводы истца, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований, а доводы апелляционной жалобы, не опровергающими такой вывод.

В дополнении к жалобе истец указывает о том, что наличие договора от 01.06.2011 между правопредшественником ответчика и ОАО "Тюменские телефонные сети" не подтверждает факта демонтажа ВОЛС с опор наружного освещения, указанных в решении суда по делу N А70-13806/2009.

Однако, как пояснил в своих возражениях на жалобу ответчик, и с чем соглашается апелляционный суд, суд первой инстанции не ссылался на договор N 06 от 01.06.2011 (т. 11 л.д. 109-111) в качестве доказательства демонтажа линий ВОЛС с опор наружного освещения.

Кроме этого, как указывает ответчик, он ссылался в своих возражениях на данный договор в качестве несогласия с расчётом суммы неосновательного обогащения.

Из дополнения к возражению на исковое заявление от 18.12.2015 (т. 10 л.д. 26-28) усматривается, что ответчик действительно приводил доводы несогласия с расчётом истца со ссылкой, в частности, и на стоимость аренды кабельной канализации по договору N 06.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 декабря 2015 года по делу N А70-12033/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева