Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2016 г. N 09АП-3962/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

30 марта 2016 г.

Дело N А40-206797/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Яковлевой Л.Г., (единолично),

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНСТАМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 22.12.2015 по делу N А40-206797/15, принятое судьей Каменской О.В. (шифр судьи 21-1695)

по заявлению ООО "ИНСТАМ"

к Московскому УФАС России

третье лицо ООО "СЗК "ИНФОСВЯЗЬ", ООО "ЭрЭнДжи Групп", Егоров Д.А.

о признании незаконным и отмене Постановления от 22.09.2015 N 4-14.3-416/77-15,

при участии:

от заявителя:	Гулин И.А. по дов. от 29.04.2015;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНСТАМ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (далее-ответчик) от 22.09.2015 N 4-14.3-416/77-15 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 22.12.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил письменные пояснения на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 31.10.2014 в Управление ФАС России по Республике Мордовия поступила жалоба физического лица по факту распространения 30.10.2014 на номер его мобильного телефона sms-сообщения следующего содержания: "Сеть кафе НЬОККИ приглашает ощутить атмосферу безысходности и ужаса в этот Хэллоуин! Весь день Вас будут обслуживать вампиры и угощать свежей кровью! За вход в кафе в костюме дарим ПОДАРОК! Вход со святой водой запрещен, надежду оставляйте у входа. Мертвым скидки! www.nioklci.ru".

В ходе рассмотрения названной жалобы установлено, что непосредственное доведение указанного sms-сообщения до абонента осуществлено ОАО "ВымпелКом" на основании договора N 08-14 от 01.05.2014 об оказании услуг связи "Билайн", заключенного с ООО "Билайн Венчурс".

В свою очередь, между ООО "Билайн Венчурс" и ООО "Рекламное агентство "Спецпроект" заключен договор об оказании услуг по распространению рекламно-информационных материалов N 13-14 от 01.09.2014, предметом которого является предоставление со стороны ООО "Билайн Венчурс" возможности распространения материалов ООО "Рекламное агентство "Спецпроект" путем отправки последним коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера клиентов и/или партнеров заказчика, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи.

При этом, заключение обществом "Рекламное агентство "Спецпроект" названного договора было вызвано необходимостью исполнения им своих обязательств по договору N 1428/443 от 03.06.2014, заключенного с обществом "ИНСТАМ".

Согласно п. 1.1 упомянутого договора исполнитель (ООО "Рекламное агентство "Спецпроект") оказывает услугу по предоставлению подключения и доступа к Технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных договором для передачи сообщений заказчика (ООО "ИНСТАМ") посредством Технической системы исполнителя (по протоколам: SMPP v3.4/HTTPS) до узла связи оператора с целью последующей передачи абонентам, а заказчик обязуется принимать оказанные исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора).

Согласно п. 2.4.6 договора N 1428/443 от 03.06.2014 заказчик (ООО "ИНСТАМ") обязуется получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения заказчика, на получение абонентом таких сообщений заказчика в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством.

С учетом приведенных положений договора антимонопольный орган по Республике Мордовия пришел к выводу о том, что распространение спорного sms-сообщения осуществлялось именно заявителем, а распространенное сообщение нарушает требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), о чем вынесено соответствующее решение от 12.03.2015 по делу N 407/86-Р.

Названное решение заявителем в установленном порядке не оспорено и вступило в законную силу.

Учитывая то обстоятельство, что непосредственное распространение спорной рекламы осуществлено на территории города Москвы, все собранные по делу материалы на основании ст. 29.5 КоАП РФ направлены в Московское УФАС России для применения мер административного реагирования.

По результатам рассмотрения Московским УФАС России дела N 4-14.3-416/77-15 антимонопольный орган пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества "ИНСТАМ" состава и события административного правонарушения, ввиду чего привлек общество к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого постановления, заявитель указывает на то, что распространенное sms-сообщение не являлось рекламным, поскольку было адресовано конкретному абоненту.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закон о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к услугам сети кафе "Ньокки".

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Также в обоснование заявленного требования заявитель указывает на то, что не является рекламораспространителем спорного сообщения и, как следствие, субъектом административной ответственности по вмененному ему правонарушению, поскольку лишен возможности контролировать содержание передаваемых сообщений.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу N А40-60684/14 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2015 отказано в передаче дела на для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам).

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного принципа всеобщего равенства перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации) и принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что распространение указанного sms-сообщения осуществлено на основании последовательно заключенных договоров N 1428/443 от 03.06.2014 между заявителем и ООО "Рекламное агентство "Спецпроект" (далее - Договор N 1428/443 от 03.06.2014) и N 791 от 17.04.2014 на оказание обществом "ИНСТАМ" услуг подключения к Технической базе в порядке и на условиях, предусмотренных названным договором, между заявителем и ООО "СЗК "Инфосвязь" (далее - Договор N 791 от 17.04.2014).

Предметом Договора N 791 от 17.04.2014 является оказание заявителем заказчику (ООО "СЗК "Инфосвязь") услуги подключения к технической базе (аппаратному комплексу, установленному на территории исполнителя, используемому для технического обеспечения предоставления контент-услуг абонентам в реальном масштабе времени посредством сети оператора/операторов сотовой связи с использованием абонентских терминалов и для ведения учета оказанных заказчику услуг).

Согласно п. 2.4.5 названного договора заказчик (ООО "СЗК "Инфосвязь") обязуется не использовать подключение к технической базе исполнителя (ООО "ИНСТАМ") для отправки СПАМа (SMS-сообщений рекламного характера, на получение которого абонент не давал согласия).

В силу п. 2.5 договора N 791 от 17.04.2014 исполнитель сохраняет за собой право при нарушении заказчиком, в том числе п. 2.4.6 договора, приостановить оказание услуг и направить заказчику письменное уведомление о расторжении договора.

В соответствии с п. 4.1 указанного договора моментом начала оказания услуг является дата предоставления заказчику первой контент услуги (то есть услуги по доставке абоненту с его согласия на его мобильный терминал информации, принадлежащей заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения и/или аудио-сообщения и/или видео-сообщения с использованием сети оператора сотовой связи).

Исполнение взятых на себя обязательств по договору осуществляется заявителем на основании Договора N 1428/443 от 03.06.2014, предметом которого является оказание обществу "ИНСТАМ" со стороны ООО "Рекламное агентство "Спецпроект" услуг по предоставлению подключения и доступа к Технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных договором для передачи сообщений заказчика (ООО "ИНСТАМ") посредством Технической системы исполнителя (ООО "Рекламное агентство "Спецпроект") (по протоколам: SMPPv3.4/HTTPS) до узла связи оператора с целью последующей передачи абонентам.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение sms-сообщений осуществляется путем их передачи от ООО "СЗК "Инфосвязь" к заявителю, а от него к ООО "Рекламное агентство "Спецпроект" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям. Его отсутствие в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Кроме того, в силу п.п. 2.5 и 6.9 договора N 791 от 17.04.2014 исполнитель (ООО "ИНСТАМ") имеет право приостановить оказание услуг по договору без направления письменного уведомления заказчику в случае использования заказчиком выделенных сервисных номеров для целей, не относящихся к предмету договора, в том числе и при нарушении п. 2.4.5 договора (распространение рекламных сообщений без согласия абонента).

Анализ указанных положений Правил в своей совокупности и взаимной связи позволяет говорить о том, что обществу "ИНСТАМ" предоставлена возможность блокировать отправку sms-сообщений в случае возникновения такой необходимости и, как следствие, видеть тексты передаваемых сообщений. Таким образом, общество "ИНСТАМ" обладает возможностью осуществления контроля за действиями заказчика соответствующей рассылки, вопреки его утверждению об обратном.

Более того, исполнение своих обязательств по Договору N 791 от 17.04.2014 осуществляется заявителем на основании Договора N 1428/443 от 03.06.2014, в силу п. 1.1 которого исполнитель (ООО "Рекламное агентство "Спецпроект") обязуется оказывать заказчику (ООО "ИНСТАМ") за вознаграждение услуги по предоставлению подключения и доступа к Технической системе (программно-аппаратному комплексу, используемому исполнителем для технического обеспечения предоставления контент-услуг (технических услуг, осуществляемых с использованием сети оператора, сотовой связи, по доставке абоненту на его мобильный терминал сообщения заказчика) в реальном масштабе времени посредством оператора/операторов сотовой связи с использованием абонентских терминалов, оборудования исполнителя и для ведения учета оказанных заказчику услуг).

В силу п. 2.4.5 названного Договора заказчик (ООО "ИНСТАМ") обязуется получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения заказчика, на получение абонентом таких сообщений заказчика в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством.

Согласно п. 2.7 указанного договора заказчик обязуется не использовать подключение к Технической системе исполнителя для отправки СПАМа (телематического электронного сообщения, предназначенного неопределенному кругу лиц, доставленного абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющего определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя, а также недобросовестной рекламы), информации, содержащей ненадлежащую рекламу, информации, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, работе, услуге, об условиях их приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводится в заблуждение абонент.

При этом, согласно упомянутому пункту договора, запрещается отправка информации, сообщений, не соответствующих применимому законодательству о рекламе, о персональных данных, об интеллектуальной собственности, товарных знаках, доменных именах, в том числе текстов, содержащих предложения, информирование или рекламу, в том числе предназначенную неопределенному кругу лиц, доставленную абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющих определить отправителя этих сообщений.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, заключив вышеупомянутые договоры, заявитель конклюдентно согласился с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения, в том числе рекламной информации, при этом в силу п.п. 2.4.5 и 2.7 Договора N 1428/443 от 03.06.2014 заявитель принял на себя обязательство по получению предварительного согласия абонента на распространение рекламы и по проверке указанной рекламной информации на предмет ее соответствия закону.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны общества "ИНСТАМ" определенного контроля за действиями своего контрагента по Договору N 791 от 17.04.2014 (ООО "СЗК "Инфосвязь").

Однако обществом "ИНСТАМ" в настоящем случае не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, заявителем не представлено.

Отсутствие у общества "ИНСТАМ" желания осуществлять такие действия об отсутствии такой возможности не свидетельствует.

Кроме того, исходя из положений п. 2.4.5 Договора N 791 от 17.04.2014 следует, что заявитель предполагает возможность использования его услуг с целью распространения сообщений рекламного характера без получения согласия абонентов.

Более того, на основании п.п. 2.4.5 и 2.7 Договора N 1428/443 от 03.06.2014 обществом "ИНСТАМ" принята на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи ссылка общества на отсутствие у него возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений противоречит ранее приведенным положениям договора с заказчиком рассылки сообщений, и, кроме того, не имеет правового значения, поскольку заявитель был осведомлен о целях использования предоставляемых им услуг, а именно о рассылке sms-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на общество в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Желание заявителя получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительно злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе заявителем, а также то, что последний был осведомлен относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания им соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать общество рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Приведенная заявителем ссылка на судебную практику подлежит отклонению, поскольку состоявшиеся судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение (как ошибочно полагает заявитель).

Между тем, как следует из текста поданной в антимонопольный орган жалобы физического лица, согласия на получение упомянутого ранее сообщения им не дано.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц (включая заявителя) представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенных и, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 по делу N А40-206797/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Л.Г. Яковлева