Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2016 г. N 01АП-1444/16

г. Владимир

30 марта 2016 г.

Дело N А43-32372/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2016 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Урлекова В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сафроновой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мистер Смит" (г.Нижний Новгород, пр.Гагарина, д.50, ИНН 5262277224, ОГРН 1125262005032) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.02.2016 по делу N А43-32372/2015, принятое судьей Чепурных М.Г. в порядке упрощенного производства, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мистер Смит" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.11.2015 N СС-07/12075 о привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании участвует представитель:

от общества с ограниченной ответственностью "Мистер Смит" - Горюнова-Куракина О.И. по доверенности от 01.03.2016 сроком действия до 31.12.2016.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление N 95508), явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, в ходатайстве от 16.03.2016 (входящий N01АП-1444/16 от 17.03.2016) просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мистер Смит" (далее - ООО "Мистер Смит", общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) от 24.11.2015 N СС-07/12075 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

Управление с доводами общества не согласилось, считает законным оспариваемое постановление.

Учитывая, что сторонами не представлено возражений против рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.02.2016 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с дополнением), в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество сослалось на недоказанность в его действиях состава вменяемого ему административного правонарушения.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.04.2015 в Управление на транспорте МВД России по Приволжскому Федеральному округу поступило обращение гражданина по факту распространения в общественном транспорте рекламы, содержащей признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

01.06.2015 сотрудниками отдела ИАЗ Управления МВД России по г.Н.Новгороду проведены проверочные мероприятия, по результатам которых установлено, что на поручнях салона автобуса МАЗ 103075, госномер АО399/52, осуществляющего регулярные пассажирские перевозки по маршруту Т-26 "Микрорайон Кузнечиха - 2 - ул.Долгополова" размещена конструкция в виде "Промо-бокса" с рекламой алкогольной продукции - пива "Ярпиво живое".

Материалы проверки Управления МВД России по г.Нижнему Новгороду были направлены УФАС по Нижегородской области.

21.07.2015 Управление возбудило дело N 949-ФАС 52-07/15 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением комиссии Управления от 04.09.2015 по данному делу названная выше реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям пункта 4 части 2 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

В связи с этим должностным лицом Управления 10.11.2015 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 1539-ФАС 52-07/15.

Усмотрев в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заместитель руководителя УФАС по Нижегородской области 24.11.2015 вынес постановление N СС-07/12075 о привлечении общества к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Мистер Смит" состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствии нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности. Учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, суд первой инстанции не нашел оснований для назначения ООО "Мистер Смит" наказания ниже низшего предела, либо признания совершенного им правонарушения малозначительным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В статье 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии со статьей 21 Закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться на всех видах транспортных средств общего пользования и с их использованием, а также снаружи и внутри зданий, сооружений, обеспечивающих функционирование транспортных средств общего пользования, за исключением мест, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции (пункт 4 части 2). Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3).

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 5 статьи 21 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела усматривается, что в период с 23.04.2015 по 01.06.2015 на поручнях салона автобуса МАЗ 13075 госномер АО 399/52, осуществляющего регулярные пассажирские перевозки по маршруту Т-26 "Микрорайон Кузнечиха 2- ул.Долгополова" распространялась реклама в виде "Промо-бокса" с сообщением следующего содержания: "Ярпиво живое. Вкусно на диво, отведай живое Ярпиво. Новинка".

Согласно информации, представленной на сайте http://corporate.baltika.ru пиво "Ярпиво Живое" содержит этиловый спирт не менее 4,6%.

Таким образом, рекламируемая продукция содержит этиловый спирт не менее 4,6%, то есть является алкогольной продукцией.

Распространение рекламы на поручнях салона автобуса МАЗ 13075 госномер АО399/52, и отсутствие при размещении указанной рекламы предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции противоречит требованиям пункта 4 части 2 и части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ.

Комиссией Нижегородского УФАС России установлено, что между МП "Нижегородпассажиравтотранс" и ООО "Мистер Смит" заключен договор от 25.05.2012 N 28, в соответствии с условиями которого МП "Нижегородпассажиравтотранс" оказывает услуги исключительно по предоставлению во временное пользование бортовых и внутрисалонных поверхностей транспортного средства, а общество осуществляет контроль за качеством изображения и сроках распространения рекламной продукции, обязуется не размещать на бортах транспортных средств рекламную информацию о табачной и алкогольной продукции (пункты 1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.11, 2.1.13, 2.1.19 договора).

В соответствии с пунктами 2.1.7, 2.1.8 договора общество обязано производить нанесение рекламных изображений и монтаж конструкций (оборудования) в салонах ТС в сроки, указанных в заявках и согласованных сторонами, использовать только качественные, не ухудшающие состояния ТС материалы, а также элементы конструкций, не мешающие обзору водителя и не меняющие эксплуатационных и технических характеристик.

Следовательно, рекламораспространителем спорного рекламного сообщения является ООО "Мистер Смит".

Вступившим в силу решением комиссии Управления от 04.09.2015 по данному делу спорная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям пункта 4 части 2 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Факт нарушения обществом законодательства о рекламе подтвержден названными выше решением комиссии УФАС по Нижегородской области (т.1 л.д. 109-114), протоколом о досмотре транспортного средства и фотоматериалами к нему (т.3 л.д.52-53), протоколом об административном правонарушении от 10.11.2015 N 1539-ФАС 52-07/15 (т.1 л.д.79-83), то есть предусмотренными законом средствами доказывания, которым Арбитражным судом Нижегородской области дана надлежащая правовая оценка в их совокупности.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имея возможность для соблюдения обязательных требований законодательства о рекламе, общество не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению.

При таких данных Арбитражный суд Нижегородской области пришел к верному выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления не установлено. Общество надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен, а постановление о привлечении к административной ответственности вынесено при участии представителя общества.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив характер и конкретные обстоятельства содеянного, роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совершенное обществом правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Правовых оснований для переоценки степени общественной опасности совершенного обществом правонарушения, с учетом конкретных обстоятельств дела, апелляционный суд не усматривает.

Довод общества о недоказанности состава вменяемого ему административного правонарушения, со ссылкой на размещение несанкционированной рекламы неустановленным третьим лицом, правомерно отвергнут судом первой инстанции по приведенным им, в оспариваемом решении, мотивам, основанным на верном применении и толковании норм действующего законодательства, регулирующих спорные правоотношения.

Заключив договор от 25.05.2012 N 28 с МП "Нижегородпассажиравтотранс", ООО "Мистер Смит" приняло на себя обязательства по размещению рекламной информации, контролю за качеством изображения и сроках распространения рекламной продукции. Именно общество по условиям договора имеет исключительное право на распространение рекламной информации в салоне и на бортах транспортных средств, принадлежащих МП "Нижегородпассажиравтотранс", в том числе, с использованием специальных материалов, вспомогательного оборудования и конструкций.

В рассматриваемом случае реклама алкогольной продукции по причине бесконтрольности со стороны общества распространялась в период с 23.04.2015 по 01.06.2015, то есть более одного месяца и не была им своевременно обнаружена, признана несанкционированной и демонтирована. Вина ООО "Мистер Смит" в совершении вменяемого ему правонарушения выражается в отсутствии надлежащего контроля за размещением несанкционированной рекламы в транспортных средствах общего пользования, принадлежащих МП "Нижегородпассажиравтотранс".

В связи с вышеизложенным апелляционная жалоба общества подлежит отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Нижегородской области не допущено.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.02.2016 по делу N А43-32372/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мистер Смит" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.Н. Урлеков