Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 06АП-764/16

г. Хабаровск

11 апреля 2016 г.

А73-3920/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп": Губенин Анатолий Иннокентьевич, представитель по доверенности от 28.09.2015; Ковалев Роман Константинович, представитель по доверенности от 28.09.2015;

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Жолобова Светлана Сергеевна представитель по доверенности от 27.04.2015., Солдатенко Яна Александровна представитель по доверенности от 01.06.2015, Рубцов Евгений Анатольевич представитель по доверенности от 01.09.2015;

от Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп", Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение от 28.01.2016

по делу N А73-3920/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Ж.А. Усенко

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

о взыскании 9 926 868,05 руб.

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройГрупп"

о взыскании 4 256 029 руб.

третьи лица Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017, место нахождения: 680030, город Хабаровск, ул. Гамарника, 80, далее- ООО "СтройГрупп, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0107004266, место нахождения: 452650 Республика Башкортостан, село Бакалы, пл. Ворошилова д. 15, далее- ООО "Стройсервис", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договорам субподряда N 4/2013ДВ от 24.06.2013, N 5/2013/ДВ от 24.06.2013 в сумме 9682 899,28 руб., и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968,77 руб. (с учетом уточнения иска, принятого судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.06.2015 принят к рассмотрению одновременно с первоначальным иском встречный иск ООО "Стройсервис" о взыскании с ООО "СтройГрупп" 5 845 785,07 руб., в том числе стоимости дополнительных затрат при производстве работ в зимний период в сумме 382 709 руб., стоимости непредвиденных затрат в сумме 159 306 руб., стоимости работ, не подтвержденных исполнительной документацией, в сумме 4 252 842 руб., стоимости работ по геодезическому сопровождению в размере 212 400 руб., стоимости услуг генподрядного сопровождения в сумме 204 132,58 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 634 395,49 руб.

В ходе рассмотрения дела истец по встречному иску уточнил требования, просил взыскать 4 256 029 руб., в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 419 068,63 руб. и 213 721,6 руб., составляющих стоимость лабораторных услуг.

Определением от 06.10.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2016 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. С ООО "Стройсервис" в пользу ООО "СтройГрупп" взыскан основной долг в сумме 5 049 012,02 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968, 77 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 38 728,44 руб., в удовлетворении иска в остальной части отказано.

С ООО "СтройГрупп" в пользу ООО "Стройсервис" взыскан долг в сумме 204 132,58 руб. и расходы по уплате госпошлины в сумме 2 123,80 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Путем зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "СтройГрупп" взыскан основной долг в сумме 4 844 879,44 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968, 77 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 36 604,64 руб., расходы на проведение экспертизы в сумме 97 713,55 руб.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ООО "СтройГрупп" в апелляционной жалобе приводит доводы о необоснованном отказе судом первой инстанции во взыскании стоимости работ 2 031 619,62 руб., принятых ответчиком в отсутствие возражений, по которым отсутствует исполнительная документация, поскольку само по себе отсутствие исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате работ. Построенный объект введен в эксплуатацию, а работы оплачены заказчиком генподрядчику.

Ссылается на фактическое выполнение работ по договору N 5/2013/ДВ по переустройству электросетей в размере 9 114 183 руб. (при установленной договором ориентировочной цене 6 511 916 руб.) и необоснвоанный отказ суда во взыскании разницы в сумме 2 602 267,64 руб., поскольку доказательств согласования сметы при заключении договора не предоставлено, а стоимость выполненных работ не превышает договорную 19 619 988 руб.

Также, по мнению истца по первоначальному иска, судом первой инстанции необоснованно удовлетворен иск ООО "Стройсервис" в части взыскания стоимости услуг генподряда в сумме 204 132,58 руб., поскольку документов, подтверждающих оказание таких услуг по договору истцом по встречному иску не представлено, акты по оказанию услуг генподряда сторонами не подписывались, с требование об их оплате генподрядчик не обращался.

По указанным основаниям, ООО "СтройГрупп" просит решение суда изменить, и взыскать в его пользу стоимость работ, не подтвержденная исполнительной документацией 2 031 619,62 руб., стоимость работ, превышающую цену договору N 5/2013/ДВ - 2 602 267,64 руб., отказать во взыскании встречного иска в полном объеме.

В дополнении к жалобе ООО "СтройГрупп" указало на отсутствие согласование договором количества объектов электросетей, в отношении которых заключен договор, не согласование стоимости каждого объекта. ООО "СтройГрупп" выполнены работы по четырем объектам, работы по объектам: переустройство ВЛ-0,4 кВ-пос. Тамга и ВЛ-10-кВ ФN 6 Пантелеймоновка- Ружино на ПК 121 57-ПК122 97 ООО "Стройсервис" выполнило самостоятельно. По мнению истца, суд первой инстанции неверно определил размер превышения цены договора исходя из фактически выполненных работ, в связи с этим, с учетом оплаты по договору 11 207 393 руб., фактического выполнения работ по переустройству сетей связи 12 635 413 руб. и электрическим сетям 8 015 601 руб., задолженность составляет 7 939 936 руб., а задолженность сверх указанной в договоре цены 1 503 685 руб., всего 9 442 621 руб.

Также, указывает о не подтверждении истцом по встречному иску документально работы техники на объекте, работы по которому выполнялись ООО "СтройГрупп", а также передачу ему давальческих материалов первичными документами.

ООО "Стройсервис" представил отзыв на жалобу, в котором просил отказать в ее удовлетворении, поскольку введение объекта в эксплуатацию не дает истцу право требовать оплаты за работы, которые он не выполнял. По мнению ответчика, субподрядчиком не выполнялись дополнительные работы и к оплате предъявлены работы, которые вообще не выполнялись, превышение стоимости образовалось из за неправомерно примененных коэффициентов и расценок, включению в акты скрытых работ, которые не предъявлялись к освидетельствованию.

ООО "Стройсервис" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает об отсутствии у субподрядчика права требовать оплаты работ по договору N 5/2013/ДВ в сумме 6 511 916 руб., поскольку согласно заключению эксперта работы по актам N 13 на сумму 599 928,52 руб. и N 14 на сумму 258 520,3 не выполнялись, стоимость указанных работ при условии их выполнения с учетом исключения неправомерно примененных коэффициентов составила бы по акту N 13-569 786,1 руб., по акту N 14-239 278,28 руб.

Таким образом, ООО "СтройГрупп" по договору N 5/2013/ДВ имеет право на оплату работ не более 5 702 851,62 руб., а разница между суммой, предъявляемой к оплате и суммой выполненных работ по результатам экспертизы должна составлять не 2 602 267,64 руб., а 3 411 331,8 руб. (9 114 183,42 руб. - 5 702 851,62 руб.). С учетом изложенного, стоимость подтвержденных работ составляет 14 939 730,76 руб. (18 351 062,56 руб.- 3 411 331,8 руб.).

Также, истец по встречному иску ссылается на заключение эксперта Алферова А.А., сделавшего вывод по актам КС N 12 и КС 315 от 17.02.2015 о не подтверждении данных работ в полном объеме и необходимости внесения изменений в акты с целью учета ООО "Стройсервис" своих затрат по оказанию услуг с использованием своих материалов и своей техникой. Таким образом, по расчетам ООО "Стройсервис" из КС N 12 подлежит исключению 3 113 278,02 руб., из КС N 15-759 114,24 руб.

ООО "СтройГрупп" представило отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней, указав на выполнение работ на сумму 20 890 292,28 руб., в связи с этим, наличие у субподрядчика права требовать оплату разницы между фактически принятыми работами и оплаченными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СтройГрупп" настаивал на доводах жалобы и изменении решения суда. Апелляционную жалобу ООО "Стройсервис" просил оставить без удовлетворения, решение суда в указанной в ней части- без изменения. Дополнительно пояснил о не подтверждении истцом по встречному иску работ по договору своей техникой, несмотря на неоднократное предложение суда предоставить такие доказательства; подписание исполнительной документации по выполненным работ непосредственно на строительной площадке, направлении актов выполненных работ по юридическому адресу ответчика. У ООО "Стройсервис" имеется право истребовать от субподрядчика документации, если она необходима, либо обратиться с иными требованиями, возможность предъявления которых предусмотрена законом. Подрядчик не покидал объект и при выполнении договорных работ не использовал технику ответчика, за исключением отсыпки дороги (не предъявляется к оплате).

Также пояснял о вручении актов сотруднику ООО "Стройсервис" Кузнецовой, которая возможно сотрудником общества не является, но фактически представляет его интересы, в частности, она знакомилась с материалами настоящего дела.

Представители ООО "Стройсервис" просили решение суда отменить и принять новый судебный акт. Дали пояснения согласно доводов жалобы. Дополнительно пояснил о выполнении ООО "СтройГрупп" работ в 2013 году, после чего субподрядчик покинул строительную площадку. Акты N 12-15 в адрес ООО "Стройсервис" не направлялись и не получались последним ни по почте ни нарочно. Специалист Кузнецова никогда не работала в ООО "Стройсервис", что не принято во внимание судом. Заявил возражения относительно начисления процентов с 2013 года, поскольку акты в указанный период времени не были получены, а впервые, о выполнении данных работ генподрядчик узнал в ходе судебного процесса. В ходе рассмотрения дела, субподрядчик представил сфальсифицированные документы, на основании которых экспертом сделаны выводы. Между тем, в ходе дополнительной экспертизы установлено, что часть работ истцом не выполнялась, а потому она не может быть оплачена. Работы на объекте выполнялись исключительно техникой ООО "Стройсервис". Также указал, что основанной спор возник по договору N 5/2013/ДВ в части выполнения работ, предъявленных к приёмке по актам N N 12-15-работы по переустройству электрических сетей. По договору, стоимость работ по переустройству 4 электросетей составила 6 511 916 руб., в свою очередь, истец намерен взыскать указанную сумму за переустройство 2х сетей, что необоснованно.

Дополнительно заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы с целью разрешения вопросов: определить стоимость затрат строительной техники в актах по форме КС-2 N N 12 от 17.02.2015 и N 15 от 17.02.2015; определения того, чьей техникой были выполнены работы в указанных актах выполненных работ, определить стоимость техники, которая вообще не использовалась в строительстве, но включена в указанные акты, определить стоимость материалов, принадлежащих ООО "Стройсервис" но включенных в акты N N 12 и 15.

В судебном заседании 24.03.2016 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) объявлялся перерыв до 31.03.2016 и 07.04.2016.

После перерыв судебное заседание продолжалось в том же составе суда и с участием сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Стройсервис" (генподрядчик) и ООО "СтройГрупп" (субподрядчик) заключены и исполнялись следующие договоры в соответствии с условиями которых субподрядчик принял обязательства выполнить, а подрядчик принять и оплатить:

по договору N 4/2013/ДВ от 24.06.2013 (с учетом соглашения N 1 от 05.07.2013) полный комплекс работ по переустройству сетей связи и электросетей на объекте "Реконструкция автомобильной дороги М-60- "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км. 376-км 381 Приморский край, стоимостью 793 270,57 руб. (стоимость является ориентировочной и подлежит изменению в сторону уменьшения или увеличения в случае изменения объемов при согласии двух сторон путем оформления дополнительных соглашений).

-по договору N 5/2013/ДВ полный комплекс работ по переустройству сетей связи и электросетей на объекте "Реконструкция автомобильной дороги М-160 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км. 385-км 399, Приморский край", стоимостью по переустройству сетей связи-13 108 072 руб., переустройству электросетей- 6 511 916 руб. (стоимость является ориентировочной и подлежит изменению в сторону уменьшения или увеличения в случае изменения объемов при согласии двух сторон путем оформления дополнительных соглашений).

В соответствии с пунктом 5.2 договоров, оплата производится за фактически выполненные объемы работ согласно подписанным актам формы КС-2 и справки формы КС-3 ежемесячно после получения оплаты работ от заказчика-ФКУ ДСД "Дальний Восток".

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 4/2013/ДВ истец представил акты о приемке выполненных работ по формеКС-2 N 3 от 25.09.2013 на сумму 104 684 руб.; N 2 от 25.09.2013 на сумму 219 173 руб.; N 1 от 25.09.2013 на сумму 96 352 руб.; N 4 от 11.02.2014 на сумму 113 215, 1 руб., всего на сумму 533 424,10 руб. Акты (за исключением N4) подписаны сторонами спора без возражений к объему и качеству работ.

Сведений об оплате работ по договору N 4/2013/ДВ материалы дела не содержат.

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 5/2013 ДВ в части переустройства сетей связи ООО "СтройГрупп" представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1 от 30.08.2013 г на сумму 1 217 207 руб., N 2 от 30.08.2013 г на сумму 1 217 207 руб., N 3 от 11.09.2013 на сумму 331 021 руб., N 4 от 22.10.2013 на сумму 4 317 476 руб., N 15 от 14.11.2013 на сумму 4 455 503 руб. (подписаны сторонами спора) N 6 от 11.02.2014 на сумму 493 478 руб. (подписан в одностороннем порядке), всего на сумму 12 031 892 руб.

Акты N 12 от 17.02.2015 на сумму 7 312 762, 6 руб., N 13 от 17.02.2015 на сумму 599 928, 52 руб., N 14 от 17.02.2015 на сумму 258 520, 3 руб., N 15 от 17.02.2015 на сумму 942 972, 22 руб.; N 16 от 19.02.2015 на сумму 450 046 руб., всего на сумму 9 564 229,64 руб. подписаны ООО "СтройГрупп" в одностороннем порядке и направлены генподрядчику по юридическому адресу почтовым отправлением 20.02.2015.

В материалах дела имеются копии сопроводительных писем о направлении указанных актов генподрядчику 17.02.2015, 20.02.2015 с проставлением входящего штемпеля (без указания наименования организации), и росписи получателя Кузнецовой Я.Р.

Также, в подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, акты входного контроля, подписанные сторонами спора, паспорта, сертификаты качества.

Исходя из представленной в дело приемосдаточной документации субподрядчик заявляет о выполнении работ по договору N 5/2013/ДВ на сумму 21 596 121, 64 руб.

ООО "Стройсервис" по договору N 5/2013/ДВ работы оплачены платежными поручениями N 163 от 10.07.2013 в сумме 2 000 000 руб.,N 284 от 04.10.2013 в сумме 1 200 000 руб., N 428 от 06.12.2013 в сумме 3 500 000 руб., N 807 от 17.12.2013 в сумме 4 507 393 руб., всего в сумме 11 207 393 руб.

Требование ООО "СтройГрупп" об оплате задолженности по договорам оставлено без удовлетворения, что явилось основанием для обращения субподрядчика в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах и отзывах на нее, выслушав позицию представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу указанных правовых норм, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ, закон связывает с фактами их выполнения и принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Как установлено судом, настоящий спор возник в связи с отказом ООО "Стройсервис" оплатить работы по договору N 4/2013/ДВ в сумме 533 424,10 руб., в подтверждение факта выполнения которых представлены двусторонние акты по форме КС-2, а также работы по договору N 5/2013/ДВ, в подтверждение факта выполнения которых представлены двусторонние акты по форме КС-2 N 1,2,3,4,15, а также подписанные ООО "СтройГрупп" в одностороннем порядке N N 12-16 на общую сумму 21 596 121, 64 руб.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи со спором относительно объемов и стоимости выполненных истцом по первоначальному иску работ, судом первой инстанции назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам ООО "Строй-ДВ" Алферову А.А., Баденковой Г.Г.

В соответствии с заключением экспертов от 26.09.2015 стоимость, фактически выполненных ООО "СтройГрупп" работ, по договору субподряда N 4/2013 ДВ с учетом подтверждения данных работ исполнительной документацией и корректировки в рамках вопроса N3 (правильность применения в актах выполненных работ расценок (в том числе по выполнению работ в зимнее время, непредвиденных затрат) составила:

по акту о приемке выполненных работ N 1 от 25.09.2013 (защита кабеля ВОЛС (ГИБ) через М-60, пересечение-2) - 90 427.00 руб.; по акту о приемке выполненныхработN 2 от 25.09.2013 (защита кабеля ВОЛС (ГНБ) через М-60, пересечение-1) - 205 708,00 руб.; по акту о приемке выполненных работ N 3 от 25.09.2013 (защита кабеля ВОЛС (ГИБ) через М-60, пересечение-3) - 98260.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N 4 от 11.02.2014 (переустройство ВЛ-10 кВ) -113 215.10 руб. Общая стоимость выполненных работ составила 507 610,10 руб.;

по договору N 3/2013/ДВ:

по акту о приемке выполненных работ N 1 от 30.08.201Зг. (ВОЛС ОАО РТК (К-70) (2)) - 1 169 339.00 руб.; по акту о приемке выполненных работ N2 от 30.08.2013 (ВОЛС ОАО ДС (ОК-701/) -1 169 339.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N3 от 11.09.2013 (4 смета. ВЛС кабелем) -150 484.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N4 от 22.10.2013 (ВОЛС ОАО ДС (ОК-704)) - 4 211 556.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N15 от 14.11.2013 (ВОЛС ОАО РТК (К-70)) - 3 460 610.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N6 от 11.02.2014 (ВОЛС ОАО РТК (К-70)) - 489 778.00 руб., по акту о приемке выполненных работ N12 от 17.02.2015 (ВЛ-35кВ Лесозаводск- Пантелеймоновка, Пантелеймоновка-Лесозаводск) - 6 451 297,69 руб., по акту N13 от 17.02.2015 (Переустройство ВЛ-ЮкВ ФN6 Пантелеймоновка-Ружино ИК5 47) - стоимость работ не определена как не подтвержденная подписанной исполнительной документацией; по акту N14 от 17.02.2015 (Переустройство ВЛ-10кВ ФМ6 Пантелеймоновка-Ружино на ПК121 57 ПК 122 97) установлено, что работы не выполнялись; по акту о приемке выполненных работ N15 от 17.02.2015 (Переустройство ВЛ-10кВ ФN8 Пантелеймоновка-Ильмовка) - 858 402,87 руб., по акту N16 от 19.02.2015 г. (ВОЛС ОАО ВТК (К- 70) - 390 256 руб.

Общая стоимость выполненных работ по договору N 5/2013 ДВ, подтвержденных исполнительной документацией установлена в размере 18 351 062,56 руб.

После получения экспертного заключения и возобновления производства по делу представителями ООО "Стройсервис" заявлено ходатайство о фальсификации подписанных ООО "СтройГрупп" в одностороннем порядке актов формы КС-2 N N 12-15 от 17.02.2015 г и справок формы КС-3; ксерокопий договоров и первичной документации об аренде техники у ООО "Регионтрансстрой"; искового заявления, письменных и устных пояснений представителей ООО "СтройГрупп" относительно использования при выполнении работ по переустройству электросетей привлеченной спецтехникой (своими силами).

ООО "СтройГрупп" заявило об исключении из числа доказательств по делу документов, представленных в суд 17.07.2015 в подтверждение факта выполнения работ спецтехникой ООО "Регионтрансстрой". Судом указанные документы исключены из числа доказательств по делу.

Ввиду исключения ООО "СтройГрупп" из числа доказательств по делу документов в части работы спецтехники, и заявления эксперта Алферова А.А. в судебном заседании о том, что исключенные документы были учтены при определении стоимости выполненных работ и их исключение повлияет на выводы эксперта, определением суда от 25.11.2015 по делу назначена дополнительная экспертиза. Порученная тем же экспертам. На разрешение поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных ООО "СтройГрупп" работ по договору субподряда N 5/2013/ДВ, с учетом исключения из числа доказательств по делу документов, представленных ООО "СтройГрупп" в обоснование факта использования техники.

Согласно части дополнительного экспертного заключения от 25.12.2015, выполненного экспертом Алферовым А.А., фактически выполненные виды, объемы работ, указанные в актах КС-2 (N 6, N 13, N 14, N 15, N 16) по договору N 5/2013/ДВ дан в экспертном заключении от 26.09.2015.

Работа спецтехники (экскаватор, бульдозер, автокран, автовышка) ООО "СтройГрупп", ООО "Стройсервис" на объекте: "Реконструкция автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 385-км 399 Приморский край", Переустройство электрических сетей ВЛ-35 кВ. (КС-N 12) надлежаще оформленными документами не подтверждается.

Пользование спецтехникой (экскаватор, бульдозер, автокран, автовышка) ООО "Стройсервис" при выполнении комплекса работ до договору субподряда 5/2013/ДВ технологически возможно и наиболее вероятно.

В свою очередь, экспертом Баденковой Г.Г. при определении стоимости фактически выполненных ООО "СтройГрупп" работ сделан вывод, что стоимость выполненных строительно-монтажных работ по договору N 5/2013/ДВ, определенная в рамках экспертного заключения от 26.09.2015 и подтвержденная текущим исследованием, определена в соответствии с требованием МДС 81-35.2000, включая все затраты на производство работ, в том числе стоимость материалов и стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов. Общая стоимость выполненных работ по указанному договору, подтвержденных исполнительной документацией, составила 18 351 062, 56 руб.

Документы, представленные ООО "СтройГрупп" в обоснование факта использования техники (том дела 11.л.д.1-57) не рассматривались в качестве основания для включения стоимости арендуемых машин и механизмов в стоимость выполненных работ. Стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов в актах выполненных работ определена в составе расценок сметно-нормативной базы. Оснований для корректировки стоимости выполненных работ, на предмет исключения стоимости ресурсов, представленных генподрядчиком (надлежащим образом оформленные (подписанные сторонами) документы: для материальных ресурсов - акты приема-передачи, накладные; для строительной техники - путевые листы и рапорты о работе строительных машин), в материалах дела экспертом не обнаружено.

Давая оценку представленным в материалы дела заключениям (основному и дополнительному), с учетом мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертиза проведена экспертами в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении экспертами отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Выводы обоснованы исследованными им материалами дела, собственным обследованием. Заключение содержат ссылки на представленные для производства экспертизы материалы дела, на нормативные требования. При этом, учитывается проведение исследования двумя экспертами, выводы которых в целом совпадают и обоснованы приобщенными к делу доказательствами.

Таким образом, фактическая стоимость работ экспертами установлена по договору N 4/2013/ДВ в размере 507 610,10 руб.; по договору N 5/2013/ДВ в размере 18 351 062,56 руб., в том числе стоимость работ по переустройству сетей связи 11 041 362 руб. (акты 1,2,3,4,15,6,16), и электрических сетей 7 309 700,56 руб. (акты N 12 и N 15).

Вместе с тем, принимая во внимание, что стоимость по договору за выполнение работ по переустройству электрических сетей по договору N 5/2013/ДВ согласована в размере 6 511 916 руб., и сведений об изменении стоимости в установленном договором в пункте 2.2. порядке (путем подписания дополнительного соглашения), уведомления генподрядчика о необходимости изменения установленной договором цены материалы дела не содержат (часть 1 статьи 450, часть 3 статьи 743 ГК РФ), субподрядчик не вправе претендовать на оплату работы по цене более определенной договором, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

При принятии судебного акта в части истребования задолженности по переустройству электросетей, судом первой инстанции стоимость данных работ определена на основании актов КСN 12, N 13, N 14, N 15 в сумме 9 114 183,42 руб. (по данным ООО "СтройГрупп"), но поскольку стоимость работ по договору установлена в размере 6 511 916 руб., сумма в размере 2 602 267 руб. (9 114 183,42 руб. -6 511 916 руб.) исключена судом, как превышающая стоимость работ по договору.

Действительно, стоимость предъявленных истцом к оплате работ по переустройству сетей превышает предусмотренную договором в пункте 2.2. договора стоимость работ на 2 602 267,42 руб.

Вместе с тем, с тем, для определения фактической стоимости работ проведена судебная экспертиза, и в соответствии с экспертным заключением, стоимость работ по переустройству электросетей фактически определена на основании актов N 12 (6 451 297,69 руб.) и N 15 (858 402,87 руб.), всего в сумме 7 309 700,56 руб. Акты N 13 и N 14 не принимались экспертами во внимание при определении стоимости работ, поскольку стоимость выполнения, указанная в актах не была подтверждена исполнительной документацией, в отношении работ, указанных в акте N 14 установлено, что работы не выполнялись.

Таким образом, с учетом условий договора, представленной в дело приемосдаточной документацией, заключением экспертов подтверждено право ООО "СтройГрупп" требовать от подрядчика (ответчика по делу) оплаты работ по договору N 5/2013/ДВ за переустройство сетей связи в сумме 11 041 362 руб. (акты N N 1-6,16) и электросетей в сумме 6 511 916 руб. (акты N N 12,15), всего в сумме 17 553 278 руб. Генподрядчиком по спорному оплачено 11 207 393 руб., а потому, фактически задолженность составляет 6 345 885 руб.

ООО "СтройГрупп" в апелляционной жалобе приводит доводы о необоснованном отказе судом первой инстанции во взыскании стоимости работ, принятых ответчиком в отсутствие возражений, по которым отсутствует исполнительная документация, по мнению истца, отсутствие исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате работ.

Указанным доводам судом апелляционной инстанции дана оценка и они отклонены, ввиду того, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ, часть актов генподрядчиком подписаны не были и оспорены с указанием на невыполнение и не предъявление работ к приемке.

В данном случае доводы ООО "Стройсервис" относительно объемов выполненных работ нашли свое подтверждение в ходе рассмотрения дела. В свою очередь, требование о взыскании стоимости работ, выполнение которых не подтверждено документально, противоречит положениям статей 711 и 746 ГК РФ, а также условиям договора согласно которого оплате подлежат только фактически выполненные работы. При этом, из представленных в дело актов сдачи-приемки работ, подписанных сторонами, заключения экспертов следует, что спорные работы в целом относились к скрытым (уплотнение грунта, демонтаж кабеля, разработка грунта, измерение затухания, сопротивления, измерения). В отношении скрытых работ в целях подтверждения выполнения на субподрядчика договором (пункт 3.8) возлагалось обязанность по оформлению соответствующих актов, фиксирующих выполнение работ. В отсутствие указанных актов, установить фактическое выполнение не представляется возможным.

Доводы жалобы ООО "СтройГрупп" о фактическом выполнении работ по договору N 5/2013/ДВ по переустройству электросетей в размере 9 114 183 руб. (при установленной договором ориентировочной цене 6 511 916 руб.) и не превышении стоимости выполненных работ над договорной (19 619 988 руб.), в связи с чем, они должны быть оплачены в полном объеме, судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие установленным обстоятельствами дела, а также части 1 статьи 452, абзаца 2 части 5 статьи 709, части 1 статьи 743 ГК РФ. В данном случае, выполнение работ по переустройству электрических сетей на сумму 9 114 183 руб. не подтверждено. При заключении договора сторонами своей волей согласовано условие о цене спорных работ, а также особо оговорено о необходимости оформления дополнительных соглашений при увеличении цены. Таких соглашений между сторонами заключено не было, как не было и соответствующего уведомления субподрядчика о возможно превышении цены выполнения над предусмотренной договором.

В представленном в суд дополнении к жалобе от 05.04.2016 ООО "СтройГрупп" подтвердило, что по двум объектам: переустройство ВЛ-0,4 кВ-пос. Тамга и ВЛ-10-кВ ФN 6 Пантелеймоновка- Ружино на ПК 121 57-ПК122 97 (спорные акты N N 13 и N 14) работы ООО "Стройсервис" выполнило самостоятельно.

В соответствии с частью 5 статьи 709 ГК РФ при превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

ООО "Стройсервис" в апелляционной жалобе с учетом заключения эксперта ссылается на отсутствие у субподрядчика права требовать оплаты работ по договору N 5/2013/ДВ в сумме 6 511 916 руб., поскольку согласно заключению эксперта работы по актам N 13 на сумму 599 928,52 руб. и N 14 на сумму 258 520,3 руб. не выполнялись, в связи с этим ООО "СтройГрупп" по договору N 5/2013/ДВ имеет право на оплату работ не более 5 702 851,62 руб..

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При рассмотрении апелляционной жалобы представители сторон подтвердили, что смета на работы по договору N 5/2013/ДВ не оформлялась, а проектная документация на момент заключения договора отсутствовала. Соответствующее выполнение спорных работ подтверждено как представленной исполнительной документацией, так и заключением экспертов, установившим стоимость работ по переустройству электросетей по договору N 5/2013/ДВ в сумме 7 309 700,56 руб. Вместе с тем, поскольку соглашение сторон об изменении цены к договору не оформлялось, подрядчик не может быть лишен права на оплату работ по переустройству электросетей по цене, предусмотренной договором, то есть в сумме 6 511 916 руб. Акты N 13 и N 14 не учитывались экспертами при определении фактической цены выполнения по договору N 5/2013/ДВ.

Принимая во внимание установленные обстоятельства и подлежащие применению нормы материального права, с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "СтройГрупп" подлежит взысканию задолженность по договору N 4/2013/ДВ в сумме 507 610,10 руб. и по договору N 5/2013/ДВ в сумме 6 345 885 руб., всего в сумме 6 853 495,11 руб.

ООО "СтройГрупп" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968,77 руб.

Поскольку имело место нарушение денежного обязательства, за которое предусмотрена ответственность в порядке статьи 395 ГК РФ, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами заявлено правомерно.

Исходя из установленной в ходе рассмотрения дела суммы задолженности по договору N 4/2013/ДВ 507 610, 10 руб. размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.03.2014 (по истечении установленного договором срока на оплату) по 09.11.2015 (579 дней) составит 67 353,51 руб., по договору N 5/2013/ДВ исходя из суммы долга 6 345 885 руб. размер процентов за период с 10.04.2015 по 09.11.2015 (209 дней) составит 303 941,45 руб. Вместе с тем, принимая во внимание, что суд не вправе выйти за рамки заявленных требований, с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968,77 руб.

В отношении требований по встречному иску.

ООО "Стройсервис" просил взыскать с ООО "СтройГрупп" 5 845 785,07 руб., в том числе стоимость дополнительных работ при производстве работ в зимний период в сумме 382 709 рублей, стоимость непредвиденных затрат в сумме 159 306 рублей, стоимость работ, не подтвержденных исполнительной документацией в сумме 4 252 842 руб., стоимость работ по геодезическому сопровождению в размере 212 400 руб., стоимость услуг генподрядного сопровождения в сумме 204 132,58 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 634 395,49 руб.; неучтенной в КС-2 N 4 от 22.10.2013 стоимости материалов (песок) - 22 244, 18 руб.; неучтенной в КС-2 N 12 от 17.02.2015 стоимости материалов, на которые не предъявлены паспорта и сертификаты - 2 087 233, 36 руб.; стоимости работы спецтехники - 1 143 5490, 48 руб.; стоимости материалов (щебень) - 174 286 руб.; неучтенных в КС-2 N 15 от 17.02.2015 стоимости материалов, на которые не предъявлены паспорта и сертификаты - 682 554. 54 руб.; стоимости работы спецтехники - 68 839, 82 руб.

Уточнив требования, ООО "Стройсервис" просило взыскать с ООО "СтройГрупп" 4 256 029 руб., включая требование о взыскании процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 419 068, 63 руб. и 213 721, 60 руб. стоимости лабораторных услуг.

На основании статьи 747 ГК РФ в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5.4 договоров, субподрядчик принял обязательства оплатить услуги генподрядного сопровождения в размере 1% от цены договора, что составляет 7 932, 79 рублей по договору N 4/2013/ДВ, и 196 199, 88 руб. по договору N 5/2013/ДВ, всего 204 132, 58 руб.

По смыслу указанных норм установление в договоре генподрядного процента направлено на компенсацию затраты понесенных генподрядчиком в процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику.

Проанализировав условия договора в порядке статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что право подрядчика требовать оплаты генподрядного процента не поставлено в зависимость от подписания соответствующих актов, в связи с этим, из стоимости выполненных работ подлежит исключению стоимость генподрядного вознаграждения 204 132, 58 руб.

Доводы жалобы в указанной части отклоняются как необоснованные. Подписав договор, субподрядчик обязан исполнить его на предусмотренных условиях.

Требования о взыскании расходов по зимнему удорожанию, непредвиденным затратам, задолженности по оплате работ не подтвержденных исполнительной документацией, стоимости материалов правомерно признаны не подлежащими удовлетворению.

Спор в данной части являлся предметом исследования экспертов, которыми определена стоимость фактически выполненных работ по договорам, подтвержденная исполнительной документацией, в том числе из стоимости работ, предъявленных ко взысканию были исключены коэффициенты по зимнему удорожанию и непредвиденным расходам, определена стоимость по договору N 4/2013/ДВ в размере 507 610, 10 руб., по договору N 5/2013/ДВ в размере 18 351 062, 56 руб., и с учетом суммы фактически оплаченной подрядчиком, установлена общая задолженность.

Согласно требований встречного иска, ООО "Стройсервис" просит взыскать с ООО "СтройГрупп" неучтенную в КС-2 N 4 от 22.10.2013 стоимость материалов (песок) - 22 244, 18 руб.; неучтенную в КС-2 N 12 от 17.02.2015 стоимость материалов, на которые не предъявлены паспорта и сертификаты - 2 087 233, 36 руб.; стоимость работы спецтехники - 1 143 5490, 48 руб.; стоимости материалов (щебень) - 174 286 руб.; неучтенных в КС-2 N 15 от 17.02.2015 стоимости материалов, на которые не предъявлены паспорта и сертификаты - 682 554. 54 руб.; стоимости работы спецтехники - 68 839, 82 руб..

В подтверждение требований представлены акт от 10.10.2014 об использовании техники ООО "Стройсервис" на объекте, подписанный истцом; рапорта о работе строительных машин (механизмов), подписанные прорабом, акты освидетельствования скрытых работ от 10.12.2014, подписанные сторонами, акты отбора проб с указанием на поставщика продукции ООО "Стройсервис"; акты входного контроля и сертификаты качества; ведомости объемов работ.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Таким образом, заявляя указанные требования, по правилам статьи 65 АПК РФ истец по встречному иску должен доказать предоставление им субподрядчику материала и техники в связи с исполнением договора подряда.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Как следует из содержания заключенных между сторонами договоров подряда (пункт 1.1.), выполнение полного комплекса работ осуществляется субподрядчиком (ООО "СтройГрупп"). Договором условия поставки материалов подрядчиком и предоставления им механизмов не регламентированы. Соглашений, двусторонних документов, подтверждающих использование ООО "СтройГрупп" при выполнении работ материалов и техники подрядчика, документов, предусмотренных типовыми межотраслевыми формами и свидетельствующих об отпуске истцом товара на сторону, в материалах дела не имеется.

Мнение одного из экспертов о том, что ООО "СтройГрупп" мог использовать песок, щебень и строительную технику ООО "Стройсервис" являются предположительным.

Наличие в материалах дела доказательств использования ООО "Стройсервис" при строительстве объекта своих материалов не может служить основанием для вывода о передаче данных материалов как давальческих ООО "СтройГрупп" в рамках заключенного с ним договора, а также использовании их последним для выполнения работ, предусмотренных договором. По объекту ООО "Стройсервис" являлось генподрядчиком работ по государственному контракту стоимостью более 300 млн. руб., в связи с этим, нахождение техники на объекте и материалов могло быть обусловлено выполнением иных работ.

Ввиду отсутствия надлежащих доказательств выполнения работ силами спецтехники и использования материалов ООО "Стройсервис" стоимость работ экспертом Баденковой Г.Г. определена в соответствии с требованием МДС 91-35-2000, включая все затраты на производство работ, в том числе стоимость материалов и стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов. Экспертом также указано, что оснований для корректировки стоимости выполненных работ на предмет исключения стоимости ресурсов, представленных генподрядчиком, являются оформленные двусторонние документы, которые в данном случае не представлены. В связи с этим, общая стоимость выполненных работ по договору N 5/2013/ДВ определена в сумме 18 351 062,56 руб.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в части указанных требований об отказе в иске обоснованы установленными обстоятельствами и подлежащими применению нормами материального права.

В суде апелляционной инстанции ООО "Стройсервис" заявило ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы с целью определения стоимости затрат строительной техники в актах по форме КС-2 N N 12 от 17.02.2015 и N 15 от 17.02.2015; чьей техникой были выполнены работы в указанных актах; стоимости техники, которая вообще не использовалась в строительстве, но включена в указанные акты; стоимость материалов, принадлежащих ООО "Стройсервис", но включенных в акты N N 12 и 15.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом исследованных материалов дела, сомнений в обоснованности заключения эксперта Баденковой Г.Г. не имеется, наличия противоречий между выводами эксперта и установленными обстоятельствами дела судом не установлено, каких либо новых доказательств по делу в подтверждение правовой позиции по делу об использовании ООО "СтройГрупп" материалов и техники ООО "Стройсервис" не представлено, в связи с этим, ходатайство истца о проведении повторной экспертизы отклоняется.

В отношении требований о взыскании стоимости лабораторных услуг в сумме 213 721,6 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Указанное требование ООО "Стройсервис" обуславливает Требованиями к составу исполнительной документации, утвержденными Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 и фактическим выполнением лабораторных испытаний собственными силами. В подтверждение стоимости услуг представлена калькуляция лабораторных услуг, подписанная в одностороннем порядке.

Между тем, доказательств наличия договорных отношений сторон в связи с проведением ООО "Стройсервис" лабораторных испытаний, поручения ответчиком по встречному иску их выполнения, согласования стоимости, не представлено. Имеющимися в материалах дела договорами, отношения сторон в данной части не регламентированы. В связи с этим, отказ в иске о взыскании стоимости лабораторных услуг является правомерным.

Поскольку оснований для удовлетворения встречного иска не установлено, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ правильно оставлены без удовлетворения.

Ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2016 подлежит изменению в части первоначального иска о взыскании задолженности.

Судебные расходы по делу в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28.01.2016 по делу N А73-3920/2015 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

По первоначальному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0107004266) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017) основной долг в сумме 6 853 495,11 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 243 968, 77 руб., всего 7 097 463,88 руб., а также судебные расходы по оплате госпошлины по иску 51 931,74 руб. и по апелляционной жалобе 2 144,92 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017) из федерального бюджета госпошлину в сумме 5 783,66 руб.

По встречному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0107004266) долг в сумме 204 132,58 руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 2 123,80 руб.

Путем зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0107004266) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017) 6 893 331,30 руб., судебные расходы по оплате госпошлины 51 952,86 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрупп" (ОГРН 1132721001577, ИНН 2721200017) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0107004266) расходы на проведение экспертизы в сумме 51 622,25 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская