Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 05АП-1818/16

г. Владивосток

11 апреля 2016 г.

Дело N А59-3910/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 04 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр бюджетного учета "Интеркомп",

апелляционное производство N 05АП-1818/2016

на решение от 26.01.2016

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-3910/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр бюджетного учета "Интеркомп" (ИНН 7708252400, ОГРН 1157746280526, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 30.03.2015)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках и бездействия по нерассмотрению жалобы заявителя,

при участии:

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Центр бюджетного учета "Интеркомп" (далее - заявитель, общество, ООО Центр бюджетного учета "Интеркомп") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках и бездействия управления по нерассмотрению жалобы заявителя.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Министерство образования Сахалинской области (далее - министерство), закрытое акционерное общества "ИРТех" (далее - ЗАО "ИРТех").

Решением от 26.01.2016 суд частично удовлетворил заявленные требования - признал бездействие УФАС по Сахалинской области, выразившееся в нерассмотрении жалобы ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" от 25.05.2015 в части содержащегося в ней заявления о нарушении антимонопольного законодательства Министерством образования Сахалинской области незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также обязал управление устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" путем рассмотрения жалобы данного общества в части содержащегося в ней заявления о нарушении антимонопольного законодательства Министерством образования Сахалинской области в порядке, установленном в статье 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В удовлетворении остальной части заявленных требований ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп", а именно требований о признании незаконным решения УФАС по Сахалинской области от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках, было отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции, общество просит его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных им требований и принять по делу в данной части новый судебный акт.

Ссылаясь на положения статей 64, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество указало, что у него отсутствуют копии лицензий, использованных в качестве доказательств по настоящему делу, однако, данные лицензии не были направлены ему ни лицами, участвующими в деле, ни судом, тем самым, по мнению общества, были нарушены нормы процессуального права, что привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Общество указало, что рассматриваемые в настоящем деле "модули" являются самостоятельными программными продуктами - автоматизированными информационными системами, выполняющими определенные функции. При этом, технически имеется возможность к действующей автоматизированной системе поставить модули, произведенные иным лицом, нежели производитель автоматизированной системы, то есть поставить эквивалент.

Общество также указало, что, как следует из решения управления, лицензии имеются лишь на отдельные модули автоматизированной информационной системы, а закупаются лицензии на другие модули автоматизированной информационной системы; закупка других модулей никоим образом не модифицирует уже имеющиеся модули, на которые имеются лицензии.

Антимонопольный орган в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу управление также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Рассмотрев данное ходатайство, коллегия определила его удовлетворить.

Министерство, ЗАО "ИРТех" письменные отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку общество обжалует решение суда первой инстанции от 26.01.2016 по настоящему делу в части, и лица, участвующие в деле, не заявили возражений относительно этого, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, пересматривает в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции только в обжалуемой обществом части - в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным решения УФАС России по Сахалинской области от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Министерством утверждена и размещена с учетом изменений документация об аукционе в электронной форме с целью заключения с ним государственного контракта по предмету "Поставка лицензий (неисключительных прав) на дополнительные модули к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование", закупка N 0361200000315000037.

Согласно техническому заданию предметом закупки являлась поставка лицензий на дополнительные модули к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование" в составе:

- лицензия (неисключительное право) на модуль Дошкольная образовательная организация к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование";

- лицензия (неисключительное право) на модуль "Сетевой Регион. Образование" к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование";

- лицензия (неисключительное право) на модуль "Учет Контингента" к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование".

Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 5.000.000 рублей.

25.05.2015 аукционной комиссией министерства согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе 0361200000315000037 принято решение о соответствии единственной заявки требованиям документации, о признании аукциона несостоявшимся, о заключении контракта с ЗАО "ИРТех".

25.05.20015 в управление от заявителя по настоящему делу поступила жалоба на действия заказчика, а именно на закупку услуг конкретного производителя - ЗАО "ИРТех" - разработчика автоматизированной информационной системы "Сетевой Город. Образование", что, по мнению заявителя, нарушает положения статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В этой связи заявитель в жалобе просил управление признать незаконной документацию на проведение аукциона, выдать предписание министерству об отмене закупки, привлечь министерство к ответственности за нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", возбудить дело о нарушении министерством антимонопольного законодательства.

Приказом управления от 26.05.2015 N 338 "О проведении внеплановой проверки" в связи с поступлением жалобы назначено проведение внеплановой проверки закупки N 0361200000315000037.

Уведомлением-требованием от 26.05.2015 N 05-270 управление известило о времени и месте рассмотрения жалобы 29.05.2015 в 14 час. 30 мин. заявителя жалобы, министерство и оператора электронной площадки.

27.05.2015 заявитель жалобы посредством направления письма по электронной почте уведомил управление о невозможности обеспечить присутствие его представителя на рассмотрении жалобы.

29.05.2015 в управление от министерства поступили возражения на жалобу заявителя.

29.05.2015 управлением принято решение по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 данного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлены правила описания объекта закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в приведенной норме определены случаи, при которых допускается невключение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", а именно при несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

При этом из буквального толкования приведенных положений пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ не следует, что несовместимость товаров и необходимость обеспечения взаимодействия товаров может быть обусловлена лишь техническими характеристиками. Следовательно, основанием такой несовместимости могут являться и другие обстоятельства, среди которых имеющиеся гарантийные обязательства либо принятые обязательства по лицензионным соглашениям на товар, уже используемый заказчиком

Как следует из материалов дела, предметом закупки являлась поставка лицензий к дополнительным модулям к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование".

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, дополнительные модули должны быть совместимы с системой, установленной и действующей в Сахалинской области.

Как следует из имеющейся в материалах дела лицензии от 15.06.2009 на право использования автоматизированной системы "Сетевой Город. Образование, версия 1.70" (далее - продукт), выданной ЗАО "ИРТех" пользователю - Департаменту по печати, телерадиовещанию и связи Сахалинской области, последний не вправе осуществлять несанкционированное воспроизведение продукта путем копирования, дублирования или любым иным способом; передавать продукт с помощью телефонной связи или с помощью каких-либо иных электронных средств связи, а равно сообщать его для всеобщего сведения; модифицировать продукт; создавать любые производные произведения на основе и/или с использованием продукта; осуществлять декомпиляцию продукта, подвергать продукт обратному ассемблированию, подвергать продукт обратному инжинирингу; использовать продукт каким бы то ни было способом (в том числе путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления лицензий на право пользования и т.д.) с целью получения материальной выгоды.

При этом согласно имеющимся лицензиям на право использования указанная автоматизированная информационная система установлена и используется в дошкольных образовательных и образовательных учреждениях на территории всей Сахалинской области.

Из вышеизложенного следует, что Сахалинская область в лице уполномоченного органа при покупке автоматизированной информационной системы приняла на себя ряд обязательств, связанных с ее использованием, среди которых обязательства, не позволяющие ее модифицировать, создавать любые производные произведения на основе и/или с использованием продукта, осуществлять ее декомпиляцию, подвергать ее обратному ассемблированию и обратному инжинирингу.

Коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что установка дополнительных модулей к автоматизированной информационной системе, расширяющих возможности ее использования, модифицирует ее.

Изложенное в совокупности свидетельствует о том, что в Сахалинской области установлена автоматизированная информационная система, для расширения технической возможности которой необходима установка в нее дополнительных модулей, а, исходя из выданной лицензии на использование этой автоматизированной системы, модификация данной системы без согласия правообладателя запрещена.

Таким образом, министерство правомерно при описании объекта закупки не использовало словосочетание "или эквивалент", поскольку поставка лицензий на модули к действующей в Сахалинской области информационной системе, разработанные иными лицами, чем разработчик этой информационной системы, не допустима, исходя из положений лицензии на ее использование, соответственно, лицензии на модули других производителей, как товар, в смысле положений пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, являются не совместимыми с товаром, имеющимся у Сахалинской области в лице ее органа исполнительной власти - заказчика по закупке - министерства.

В силу изложенного выше коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что рассматриваемые в настоящем деле "модули" являются самостоятельными программными продуктами - автоматизированными информационными системами, выполняющими определенные функции, и что технически имеется возможность к действующей автоматизированной системе поставить модули, произведенные иным лицом, нежели производитель автоматизированной системы, то есть поставить эквивалент.

Учитывая в совокупности вышеуказанные обстоятельства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным оспариваемого решения управления.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, несмотря на то, что в указанном решении приведено иное правовое и фактическое обоснование, а именно финансовая неэффективность для регионального бюджета поставки лицензий на модули, произведенные иными лицами, и их возможная технологическая несовместимость, данное решение, учитывая установленные обстоятельства, а именно наличие лицензионных обязательств при использовании автоматизированной информационной системы "Сетевой Город. Образование", фактически соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС по Сахалинской области от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.01.2016 по делу N А59-3910/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова