Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 09АП-9019/16

Требование: о признании недействительным договора, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г.Москва

11 апреля 2016 г.

Дело N А40-196071/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале апелляционную жалобу Министерства экономического развития Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2016 по делу N А40-196071/15 судьи Немовой О.Ю. (72-1606)

по заявлению Министерства экономического развития Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Ветроградарь", 2) ООО "Тауэр"

о признании незаконным решения от 22.07.2015 по делу N К-871/15 в части,

при участии:

от заявителя:	Щеголев И.Н. по дов. от 13.10.2015; Никифоров О.А. по дов. от 13.10.2015; Антипова Ю.И. по дов. от 13.10.2015;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 29.04.2015;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Денисова Н.М. по дов. от 01.04.2016;

УСТАНОВИЛ:

Министерство экономического развития Российской Федерации (заявитель, Минэкономразвития России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным в части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 22.07.2015 по делу N К-871/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное в отношении заявителя, в части признания в действиях заявителя при проведении электронного аукциона нарушений ч.6 ст.31, ч.5, ч.8 ст.34, п.2 ч.1 ст.64, ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением суда от 15.01.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица - ООО "Тауэр" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в письменных объяснениях, представленных в порядке ст.81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица - ООО "Ветроградарь", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 30.06.2015 заявителем размещено извещение N 0173100008615000055 о проведении аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение работ по комплексно-технической эксплуатации расширенного состава информационных и инженерных систем Минэкономразвития России в 2015 году (далее - электронный аукцион, аукцион).

В связи с поступлением 16.07.2015 в ФАС России жалобы ООО "Вертоградарь" на основании п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в отношении заявителя проведена внеплановая проверка.

22.07.2015 в результате рассмотрения осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России принято решение по делу N К-871/15 о признании жалобы ООО "Ветроградарь" необоснованной.

В тоже время в действиях заказчика выявлены нарушения ч.6 ст.31, ч.ч.5, 8 ст.34, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, в действиях Единой комиссии - нарушение ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Минэкономразвития России в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционный суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Минэкономразвития России требований.

Так, в соответствии с п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

В силу п.2 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст.99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу осуществляется на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 13.05.2014 N 319/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (зарегистрирован в Минюсте России 27.02.2015 N 36262).

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, заинтересованное лицо при вынесении оспариваемого решения действовало в рамках предоставленных ему полномочий.

Так, Комиссией ФАС России в действиях заявителя были выявлены нарушения Закона о контрактной системе.

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкции по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании подп."б" п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п.2 ч.3 ст.66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

Пунктами 1.0, 1.4 Таблицы 14 Части VI. "Техническая часть" документации об Аукционе установлены требования товару: "Артикул 1.0 UCSC-C420-M3: возможность установки не менее 2-х корзин (п.1.24) для жестких дисков емкостью не менее 8-и дисков (п.1.4)", Артикул 1.4A03-D300GA2: совместимость с модулем (п.1.24)".

При этом на заседании Комиссии установлено, что п.1.24 Таблицы 14, в котором должна содержатся информация о возможности установки не менее 2-х корзин и совместимости с модулем, отсутствует.

Представители заказчика на заседании Комиссии сообщили, что заказчиком при составлении документации об аукционе допущена техническая ошибка, вместе с тем при проведении аукциона, в адрес заказчика от участников закупки не поступало запросов о разъяснении положений документации об аукционе, а также при рассмотрении заявок участников закупки указанный пункт Единой комиссией не учитывался.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами ответчика о том, что действия заказчика, не установившего надлежащим образом требования к расходным материалам, нарушают п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Также суд правомерно отклонил довод заявителя об отсутствии в действиях заказчика нарушения п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, в действиях Единой комиссии заказчика - нарушения ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

На основании подп."б" п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п.2 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В документации об аукционе заказчиком установлены требования к расходным материалам в виде таблицы, включающей следующие столбцы: "Модель оборудования", "Показатели Товара, значения которых не могут изменяться", "Фирменное наименование (Оригинальный каталожный номер расходных материалов)". При этом крайний столбец "Оригинальный каталожный номер расходных материалов" указан не заполненным.

В протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 20.06.2015 N 387/1-0173100008615000055/ЕК-806 участнику закупки с порядковым номером "5" отказано в допуске к участию в аукционе на основании п.1 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе в связи с тем, что участник закупки не указал каталожные номера расходных материалов, используемых для выполнения работ.

В силу п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкции по ее заполнению.

Вместе с тем в части IV "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" (далее - инструкция) документации об аукционе отсутствуют требования к указанию каталожных номеров расходных материалов в заявках на участие в аукционе, следовательно, инструкция документации об аукционе не позволяет надлежащим образом определить, необходимо ли участнику закупки указывать оригинальный каталожный номер расходных материалов.

Статьей 33 Закона о контрактной системе установлены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки, а также обязанность заказчика предусмотреть в документации о закупке показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из указанной нормы следует, что сведения о требованиях к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиях к их безопасности, требованиях к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требованиях к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, должны быть определены заказчиком в документации однозначным образом, противоречия в указании соответствующих сведений в составных частях аукционной документации, либо их двусмысленное толкование не допускаются.

При таких данных, учитывая, что заказчиком в документации об аукционе надлежащим образом не установлена инструкция по заполнению заявок, позволяющая определить необходимо ли участнику закупки указывать оригинальный каталожный номер расходных материалов, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках, действия Единой комиссии, принявшей решение об отказе участнику закупки с порядковым номером "5" в допуске к участию в аукционе, нарушают ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе, а действия заказчика, не установившего инструкцию по заполнению заявки на участие в аукционе документации об аукционе надлежащем образом, нарушает п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом в соответствии с ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями документации об аукционе объектом закупки является выполнение работ по комплексно-технической эксплуатации расширенного состава информационных и инженерных систем Минэкономразвития России в 2015 г.

Пунктом 6.1 Части II Информационной карты документации об аукционе участнику закупки необходимо наличие действующих лицензий (далее - лицензии):

- лицензия ФСБ России на осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

- лицензия на проведение работ, связанных с созданием средств защиты информации, выданная Федеральной службой по техническому и экспортному контролю.

На заседании Комиссии представители заказчика сообщили, что лицензии необходимы при работе с помещениями, в которых работники Министерства экономического развития Российской Федерации осуществляют деятельность, связанную с конфиденциальной информацией.

Вместе с тем в документации об аукционе отсутствуют сведения о помещениях, в которых при осуществлении работ требуется лицензия.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Согласно ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подп."а"-"г" п.4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в п.п.6-8 Правил определения неустойки.

Договор в соответствии со ст.422 ГК РФ должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта.

Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям ст.422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, в соответствии с положениями, установленными ч.ч.5, 7, 8 ст.34 Закона о контрактной системе и п.6 Правил.

Пунктами 6.4, 6.7 Части V "Проект контракта" документации об аукционе установлено, что за "ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения Государственным заказчиком, Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом, Исполнитель выплачивает Государственному заказчику штраф в размере: 1 200 000 (Один миллион двести тысяч) рублей 00 копеек, что составляет 5% от цены Контракта.

В случае ненадлежащего исполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Исполнитель вправе взыскать с Государственного заказчика штраф в размере: 480 000 (четыреста восемьдесят тысяч) рублей 00 копеек, что составляет 2% от цены контракта".

Вместе с тем, поскольку цена контракта может быть определена только по результатам аукциона, суд также обоснованно согласился с выводами ответчика о том, что в проекте контракта документации об аукционе не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения неустойки размер штрафа и размер пени за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, что является нарушением ч.ч.5, 7, 8 ст.34 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2016 по делу N А40-196071/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов