Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2016 г. N 06АП-1222/16

г. Хабаровск

13 апреля 2016 г.

А73-17773/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края": Полетаева Л.А., представитель по доверенности от 11.01.2016 N 1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от Прокуратуры Хабаровского края: Иванова Н.С., удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

на решение от 19.02.2016

по делу N А73-17773/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Зверевой А. В.

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании постановления

третье лицо: Прокуратура Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (далее - заявитель, Учреждение, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Прокуратуры Хабаровского края (далее - прокуратура) от 11.11.2015 г. о возбуждении дела об административном правонарушении, а также Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление, Хабаровское УФАС России) от 25.11.2015 г. N 211 по делу об административном правонарушении N 7-4/221, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100.000 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании первой инстанции уточнила требования, заявив отказ от требования о признании незаконным постановления Прокуратуры Хабаровского края от 11.11.2015 г. о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решением от 19.02.2016 суд в удовлетворении требований КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Хабаровскому краю от 25.11.2015 N 211 отказал. В части требования о признании незаконным и отмене постановления и.о. прокурора Хабаровского края Волкова В.А. от 11.11.2015 о возбуждении дела об административном правонарушении производство по делу прекратил.

Не согласившись с судебным актом, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, а также незаконностью и необоснованностью судебного акта и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Прокуратуры отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимал участия в заседании суда апелляционной инстанции.

УФАС по Хабаровскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что Прокуратурой Хабаровского края во исполнение плана работы прокуратуры на второе полугодие 2015 года проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при исполнении государственных контрактов на участие в долевом строительстве.

В ходе проверки установлено следующее:

29.12.2014 между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" и ООО "ОПОРА" (далее - Застройщик) заключен государственный контракт N 0322200000114000023-ЗП (далее - контракт) на участие в долевом строительстве 60 однокомнатных квартир в г. Хабаровске Хабаровского края для ветеранов Великой Отечественной Войны.

Цена контракта 115 192 836,00 руб.

Пунктом 3.2 контракта определена форма оплаты по контракту, которая подразумевает 5 этапов оплаты (1 этап - 40%, 2 этап - 20%, 3 этап - 15%, 4 этап -15%, 5 этап - 10%)" от цены государственного контракта).

4 этап оплаты по контракту предполагает оплату 15%) от цены контракта в течение 30 дней после получения Застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) на основании переданных Застройщиком Участнику долевого строительства заверенной копии (заверенных копий) разрешения (разрешений) на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) и счета, предоставленного Застройщиком.

13.03.2015 года между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" и ООО "ОПОРА" заключено дополнительное соглашение N 1А, пункт 1 которого предусматривает новую редакцию пункта 3.2 контракта.

В новой редакции п. 3.2 контракта определена форма оплаты по контракту, которая вносит изменения в 4 этап оплаты контракта, а именно оплата в размере 13% от цены контракта в течении 30 дней при условии выполнения работ в объеме не менее 88%) от общего объема работ и затрат, подтвержденного справкой реестром фактических затрат по объекту, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на основании счета, представленного Застройщиком, и 2% после получения Застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) на основании переданных Застройщиком Участнику долевого строительства заверенной копии (заверенных копий) разрешения (разрешений) на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) и счета, представленного Застройщиком.

Усмотрев в действиях КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, 11.11.2015 и.о. прокурора Хабаровского края Волковым В.А. в отношении Учреждения возбуждено дело об административном правонарушении. Вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.11.2015 г.

О времени и месте вынесения постановления законный представитель КГКУ "Служба заказчика Минстроя" края извещен 10.11.2015 письмом от 10.11.2015 N 7/3-18-7015, направленным по факсу и полученным Учреждением 10.11.2015 г.

Материалы дела направлены на рассмотрение в УФАС Хабаровского края.

Определением от 19.11.2015 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 25.11.2015 в 12 часов 00 минут по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67. Определение вручено КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" 17.11.2015 под входящий N 3291.

25.11.2015 заместитель руководителя Хабаровского УФАС России Гуринович Е.В. по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 7-4-221 в присутствии представителя Учреждения Бубенщиковой А.С. по доверенности от 01.07.2015 N 03/2089, вынесено Постановление от 25.11.2015 N 211 по делу об административном правонарушении N 7-4/221, которым КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

При назначении наказания административным органом учтено имущественное положение лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем на основании статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа снижен ниже низшего предела - с 200 000 рублей до 100 000 рублей.

Несогласие Учреждения с постановлением прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении и с постановлением административного органа о привлечении к административной явилось основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно пришел к следующему.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении не является ненормативным актом, обжалование которого предусмотрено АПК РФ, таким образом, отказ заявителя от требований в части обжалования указанного постановления прокурора не нарушает прав и законных интересов заявителя и иных лиц, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно принял отказ Учреждения от данной части требований.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части обжалования постановления прокурора от 11.11.2015 о возбуждении дела об административном правонарушении подлежит прекращению.

Согласно части 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу части 2 статьи 767 ГК РФ, изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ к отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

Материалами дела установлено, что 29.12.2014 между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" и ООО "ОПОРА" (далее - Застройщик) заключен государственный контракт N 0322200000114000023-ЗП (далее - контракт) на участие в долевом строительстве 60 однокомнатных квартир в г. Хабаровске Хабаровского края для ветеранов Великой Отечественной Войны.

Цена контракта 115 192 836,00 руб.

Пунктом 3.2 контракта определена форма оплаты по контракту, которая подразумевает 5 этапов оплаты (1 этап - 40%, 2 этап - 20%, 3 этап - 15%, 4 этап -15%, 5 этап - 10%)" от цены государственного контракта).

4 этап оплаты по контракту предполагает оплату 15%) от цены контракта в течение 30 дней после получения Застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) на основании переданных Застройщиком Участнику долевого строительства заверенной копии (заверенных копий) разрешения (разрешений) на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) и счета, предоставленного Застройщиком.

13.03.2015 года между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" и ООО "ОПОРА" заключено дополнительное соглашение N 1А, пункт 1 которого предусматривает новую редакцию пункта 3.2 контракта.

В новой редакции п. 3.2 контракта определена форма оплаты по контракту, которая вносит изменения в 4 этап оплаты контракта, а именно оплата в размере 13% от цены контракта в течении 30 дней при условии выполнения работ в объеме не менее 88%) от общего объема работ и затрат, подтвержденного справкой реестром фактических затрат по объекту, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на основании счета, представленного Застройщиком, и 2% после получения Застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) на основании переданных Застройщиком Участнику долевого строительства заверенной копии (заверенных копий) разрешения (разрешений) на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (многоквартирных домов) и счета, представленного Застройщиком.

Как правомерно указал суд первой инстанции, изменение существенных условий государственного контракта по дополнительному соглашению N 1А от 13.03.2015 с включением в государственный контракт нового порядка оплаты выполненных работ противоречит нормам действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что допущенные нарушения дают возможность злоупотреблений своими полномочиями, создают предпосылки для развития коррупционных факторов, недобросовестной конкуренции, в нарушение пунктов 12, 21 статьи 7 Федерального закона от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" препятствуют оптимизации и конкретизации полномочий государственных органов, обеспечению добросовестности и объективности в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, как обоснованно признал суд первой инстанции, в действиях КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, состоит в нарушении установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, заявителем не приведено и судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Учреждению назначено наказание с учетом его финансового и имущественного положения, размер наказания снижен ниже низшего предела.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о нарушениях, допущенных прокуратурой при проведении проверки, выразившихся в том, что КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" не было уведомлено о проводимой проверке, ввиду следующего.

Материалами дела установлено, что прокурором в плановом порядке осуществлялся надзор за соблюдением законодательства при долевом строительстве жилья с привлечением средств граждан, а также бюджетных средств при строительстве жилья для отдельных категорий граждан в рамках государственных программ.

Согласно части 1 статьи 26 и части 1 статьи 27 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

При осуществлении возложенных на него функций прокурор:

рассматривает и проверяет заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина;

разъясняет пострадавшим порядок защиты их прав и свобод;

принимает меры по предупреждению и пресечению нарушений прав и свобод человека и гражданина, привлечению к ответственности лиц, нарушивших закон, и возмещению причиненного ущерба;

использует полномочия, предусмотренные статьей 22 данного Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе требовать от руководителей и других должностных лиц, указанных в части 1 статьи 21 этого Федерального закона органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций.

В силу части 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что Прокурором Хабаровского края проводилась проверка исполнения законодательства при долевом строительстве жилья с привлечением средств граждан, а также средств бюджетов при строительстве жилья для отдельных категорий граждан, проверка проведена, в том числе, в отношении Министерства строительства Хабаровского края. В ходе проверки у Минстроя края запрашивались необходимые документы, в том числе, и документы, имеющиеся в КГКУ "Служба заказчика Минстроя края".

Представленные Минстроем края, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" документы (государственный контракт N 0322200000114000023-ЗП, дополнительное соглашение от 13.03.2015 N 1а к государственному контракту) легли в основу постановления Хабаровского УФАС России о привлечении Учреждения к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Названные выше доказательства были получены прокурором Хабаровского края в ходе реализации полномочий, предусмотренных Федеральным законом от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", до вынесения 11.11.2015 постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, что не противоречит требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд первой инстанции проведя всесторонний анализ обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Учреждения о признании незаконным постановления Хабаровского УФАС России от 25.11.2015 N 211 по делу об административном правонарушении N 7-4/221.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую и обоснованную оценку, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции правовых оснований не имеется.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по делу решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2016 по делу N А73-17773/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец