Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2016 г. N 07АП-2342/16

г. Томск

20 апреля 2016 г.

Дело N А67-5451/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Каденец Е.А. по доверенности от 31.12.2015 (до 31.12.2016),

Щупилиной И.А. по доверенности от 31.12.2015 (до 31.12.2016),

от ответчика: Горошко М.Ю. по доверенности от 23.07.2015 (на 1 год),

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственности "Агентство воздушных сообщений "Томск Авиа"

на решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2016 г. по делу N А67-5451/2015 (судья Сенникова И. Н.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области (634009, г. Томск, ул. Бердская, дом 11а)

к обществу с ограниченной ответственности "Агентство воздушных сообщений "Томск Авиа" (ОГРН 1057001462946, ИНН 7014044265, 634011, Томская область, Томский район, п. Аэропорт)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Томск Авиа" (ОГРН 1067014021997, ИНН 7014045043, 634011, Томская область, Томский район, п. Аэропорт)

о взыскании 38 492 475 рублей 67 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области (далее - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственности "Агентство воздушных сообщений "Томск Авиа" (далее - ООО "АВС "Томск Авиа") о признании его и общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Томск Авиа" (далее - ООО "Авиакомпания "Томск Авиа") взаимозависимыми юридическими лицами и о взыскании с ООО "АВС "Томск Авиа" 38 492 475 рублей 67 копеек недоимки по решению от 04.04.2013 N 18 (с учетом уточнения требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Авиакомпания "Томск Авиа".

Решением от 12.02.2016 Арбитражного суда Томской области заявленные требования удовлетворены, ООО "АВС "Томск Авиа" и ООО "Авиа-компания "Томск Авиа" признаны зависимыми лицами для целей налогообложения в порядке пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

С ООО "АВС "Томск Авиа" взыскана недоимка общества "Авиакомпания "Томск Авиа" в общей сумме 38 492 475 рублей 67 копеек.

С ООО "АВС "Томск Авиа" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 рублей.

В апелляционной жалобе ООО "АВС "Томск Авиа", ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно подпункт 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, и не применил закон, подлежащий применению - пункт 2 статьи 5 НК РФ о действии актов законодательства о налогах во времени.

Правовое значение для применения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ имеет "Юридическая судьба" выручки, поступившей на счета общества и основания ее поступления. Выручка, поступавшая на счета ООО "АВС "Томск Авиа" по агентскому договору, не обращалась в собственность общества, а также не использовалась им в целях исполнения каких-либо собственных обязательств, либо удовлетворения собственных имущественных интересов.

Выручка от контрагентов должника поступала на счета ООО "АВС "Томск Авиа" не в результате действий должника или ООО "АВС "Томск Авиа" или принимаемых им решений, направленных на обход счетов должника в целях уклонения от уплаты налогов, а в результате прямых продаж ООО "АВС "Томск Авиа" услуг должника на основании легального, действующего с 2006 года агентского договора.

Вся поступившая выручка перечислена ООО "АВС "Томск Авиа" контрагентам должника в счет исполнения должником его обязательств в соответствии со статьей 312 Гражданского кодекса Российской Федерации и на основании писем должника, выразившего свою волю на переадресацию исполнения.

Выводы суда о согласованности действий обществ "АВС "Томск Авиа" и "Авиакомпания "Томск Авиа" не основан на фактических обстоятельствах дела, поскольку ООО "АВС "Томск Авиа", получив распорядительное письмо должника, не имело право его не исполнить, поскольку был бы нарушен закон и договор.

Подпункт 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ не может быть применен, если не установлен (не доказан) объем поступившей ООО "АВС "Томск Авиа" выручки должника. В материалы дело представлены доказательства того, что по агентскому договору с должником за указанный истцом период (с 01.08.2014 по 01.10.2014) поступило выручки на общую сумму 16 487 626 рублей 25 копеек, что подтверждается расчетными письмами. Показания свидетелей в рамках уголовного дела не опровергают доводов ООО "АВС "Томск Авиа" о размере выручки должника, поступавшей на счет ООО "АВС "Томск Авиа", о намеренном уклонении от уплаты налогов.

Указывает на нарушение норм процессуального права, а именно одним из исковых требований являлось требование о признании ООО "АВС "Томск Авиа" и должника зависимыми организациями, в связи с чем ответчиками по данному делу должны быть и ООО "АВС "Томск Авиа" и должник, однако суд первой инстанции привлек должника в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, тем самым допустил нарушения пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Доводы подробно изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Инспекция просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в представленном отзыве поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "АВС "Томск Авиа".

В судебном заседании представитель ООО "АВС "Томск Авиа" поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, представители налогового органа возражали против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в своем отзыве.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

От ответчика и третьего лица поступили ходатайства о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств, не представленных суду первой инстанции: акты сверки за август и сентябрь 2014 года, акт разногласий N 3 на акт сверки по состоянию на 31.08.2014 в подтверждение довода об объеме выручки в размере 16 487 626 рублей 25 копеек, от ответчика в том числе ходатайство об истребовании у ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" договоров, в счет исполнения обязательств по которым ООО "АВС "Томск Авиа" перечислялись денежные средства на основании распорядительных писем, перечень которых приведен в заключении эксперта от 25.06.2015 N6 за период с 01.08.2014 по 01.10.2014.

Представители налогового органа возражали против приобщения дополнительных доказательств и истребования дополнительных доказательств как необоснованное при непредставлении уважительности причин их непредставления суду первой инстанции, фактически приняты меры по сбору дополнительных доказательств после состоявшегося судебного акта.

Согласно частям 2 и 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение изложенного, податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления перечисленных документов суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленными апеллянтом и третьим лицом документами, принимая во внимания основание обращения налогового органа в суд с настоящим исковым заявлением и, учитывая непредставление данных доказательств при рассмотрение дела судом первой инстанции и приводимых доводов, в подтверждение которых представлены настоящие документы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 41, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Отказывая в истребовании договоров, суд апелляционной инстанции исходил из положения статьи 66 АПК РФ, в соответствии с которой удовлетворение данного ходатайства возможно только при условии невозможности получения доказательств стороной самостоятельно, а ответчик, являясь стороной по делу с учетом положений статей 8, 9 АПК РФ мог самостоятельно получить заверенные судом копии документов.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства.

Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выявления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено, что в процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц. Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Таким образом, суд вправе лишь предложить сторонами представить доказательства, но не может истребовать их у сторон. Оснований для обязания третьего лица представить указанные ответчиком документы у суда не имеется.

Кроме того, коллегия учитывает, что апеллянтом не приведено обоснованных доводов, свидетельствующих о том, что отклонение указанного ходатайства повлечет или может повлечь принятие неправильного решения.

Поэтому ходатайство ответчика об истребовании у ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" документов оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа и общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией в отношении ООО "Авиа-компания "Томск Авиа" вынесено решение от 04.04.2013 N 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлена неуплата налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в общем размере 60 157 741 рублей; удержание, но не перечисление НДФЛ в общем размере 14 565 666,00 рублей; начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) налогов по состоянию на 04.04.2013 в общем размере 12 544 658,11 рублей; ООО "Авиакомпания "Томск-Авиа" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьей 123 НК РФ в виде штрафа в общем размере 15 143 813,20 рублей.

Решением УФНС России по Томской области от 24.05.2013 N 168 решение Инспекции от 04.04.2013 N 18 оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 69, 70 НК РФ в адрес ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" выставлено требование от 07.06.2013 N 13 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, доначисленных по результатам выездной налоговой проверки.

10.06.2013 в рамках дела N А67-3325/2013 по заявлению ООО "Авиакомпания "ТомскАвиа" о признании недействительным решения Инспекции от 04.04.2013 N 18 Арбитражным судом Томской области вынесено определение о принятии обеспечительных мер, которым действие указанного решения Инспекции приостановлено.

Решением от 16.12.2013 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-3325/2013, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, отказано в удовлетворении требований ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" о признании недействительным решения от 04.04.2013 N 18.

Определением Арбитражного суда Томской области от 21.05.2014 по делу N А67-3325/2013 обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции от 04.04.2013 N 18 отменены.

В соответствии со статьей 46 НК РФ Инспекцией вынесены решения от 23.05.2014 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа на счетах налогоплательщика, о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банках, а также переводов электронных денежных средств; в ООО "Промрегионбанк" направлены инкассовые поручения на взыскание налога, сбора (пени, штрафа) за счет денежных средств ООО "Авиакомпания "Томск Авиа".

Согласно информации, полученной от ООО "Промрегионбанк", инкассовые поручения не исполнены в связи с принятием определением от 23.05.2014 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-4289/2013 (о банкротстве ООО "Авиакомпания "Томск Авиа") обеспечительных мер в виде запрета ООО "Промрегионбанк", Томский РФ ОАО "Россельхозбанк", ТФ ОАО "МДМ Банк" производить списание в безакцептном порядке денежных средств с расчетных счетов ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" в счет погашения задолженности перед любыми кредиторами, за исключением обязательств по текущим платежам, обязанность по исполнению которых возникла после принятия заявления о признании должника банкротом, и обязательств по исполнению платежей для проведения мероприятий по недопущению возникновения техногенных и (или) экологических катастроф либо гибели людей; а также в виде запрета вышеуказанным банкам производить исполнение решений налогового органа о приостановке операций по счетам во исполнение требований об уплате налогов и иных обязательных платежей.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Томской области от 23.05.2014 по делу N А67-4289/2013 отменены арбитражным судом 14.07.2014.

Кроме того, действовали обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Томской области от 18.03.2014 по делу N А67-4289/2013, в соответствии с которыми введен запрет ООО "Промрегионбанк", Томский РФ ОАО "Россельхозбанк", ТФ ОАО "МДМ Банк" на списание денежных средств с расчетных счетов ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" в счет погашения задолженности ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" перед взыскателями, в том числе на основании предъявленных взыскателями исполнительных листов. Указанные обеспечительные меры были отменены постановлением Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 13.08.2014.

В соответствии со статьей 47 НК РФ Инспекцией вынесены решение и постановление от 26.11.2014 N 2947 о взыскании налога, cбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента). 01.12.2014 судебным приставом-исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов по исполнению особо важных исполнительных производств в отношении ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" возбуждены исполнительные производства NN 168/14/70024-ИП, 31167/14/70024-ИП.

Исчерпав все возможные меры для принудительного взыскания с ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" задолженности, возникшей по итогам налоговой проверки, проведенной в 2013 году, числящейся более 3-х месяцев, и установив факт поступления выручки за продажу авиабилетов ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" на расчетные счета ООО "АВС "Томск Авиа", Инспекция на основании пункта 2 статьи 45 НК РФ обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "АВС "Томск Авиа" и ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" зависимыми организациями и о взыскании с ООО "АВС "Томск Авиа" недоимки ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" в общей сумме 38 492 475 рублей 67 копеек (в пределах поступившей выручки).

Суд первой инстанции, установив факт согласованности действий ООО "АВС "Томск Авиа" и ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" по неисполнению налоговых обязательств последнего с помощью внешне законных механизмов гражданско-правового характера, исключивших возможность поступления выручки на расчетные счета ООО "Авиакомпания "Томск Авиа", пришел к выводу об уклонении налогоплательщика от исполнения обязанности по погашению задолженности возникшей перед бюджетом по результатам выездной налоговой проверки, удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Подпунктом 2 пунктом 2 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе, в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий).

Из анализа данной нормы следует, что предъявление требований к основному обществу в судебном порядке возможно при соблюдении одновременно ряда условий, в том числе, при установлении фактов зависимости одного общества перед другим, при наличии у дочернего (зависимого) предприятия задолженности перед бюджетом (внебюджетными фондами) более трех месяцев и при поступлении выручки от реализуемых товаров дочернего общества только на счета основного общества в банках.

Налоговым законодательством Российской Федерации закреплено право Инспекции в судебном порядке взыскивать задолженность, которая образовалась по результатам проведенной Инспекцией налоговой проверки, и если сумма задолженности налогоплательщиком по итогам налоговой проверки не перечислена в бюджет более трех месяцев.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов, налоговых агентов и ответственного участника консолидированной группы налогоплательщиков (пункт 8 статьи 45 НК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 105.1 НК РФ установлено, что, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии со статьей 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО "АВС "Томск Авиа" (ОГРН 1057001462946) и ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" (ОГРН 1067014021997) являются взаимозависимыми лицами, их действия по неисполнению налоговых обязательств ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" путем исключения возможности поступления выручки от продажи авиаперевозок и других услуг ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" на расчетные счета последнего являются согласованными, что в силу положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ является основанием для взыскания с зависимой организации ООО "АВС "Томск Авиа" недоимки, возникшей по результатам выездной налоговой проверки ООО "Авиакомпания "Томск Авиа".

Материалами дела подтверждается, что в период с 31.03.2008 ООО "АВС "Томск Авиа" (60%) и ООО "Томское производственное Авиационное Объединение" (40%) являлись участниками ООО "Авиакомпания "Томск Авиа", с 10.08.2010 участником ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" становится ООО "ПромАвиаСервис" (40%) и ООО "АВС "Томск Авиа" (60%). С 01.08.2014 по настоящее время единственным учредителем ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" является ООО "ПромАвиаСервис" (генеральный директор - Горохов С.Ю).

Согласно справке по форме 2-НДФЛ за 2014 год, приказу по личному составу от 16.02.2015 N 37/л с сентября 2014 года Горохов С.Ю. состоит в трудовых отношениях с ООО "Авиакомпания "Томск Авиа". Руководителем ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" является Марьёнкин В.В. с 15.06.2011 до настоящего времени (приказ по личному составу от 06.06.2011 N 83/л-к, выписка из ЕГРЮЛ).

Единственным учредителем ООО "АВС "Томск Авиа" с 19.03.2008 является ООО "ПромАвиаСервис" (генеральный директор - Горохов С.Ю.). До 19.03.2008 учредителем (доля участия 100%) ООО "АВС "Томск Авиа" являлось ООО "Авиакомпания "Томск Авиа". В период с 01.10.2011 по 16.02.2015 директором ООО "АВС "Томск Авиа" являлся Андрущук Н.О.

Из анализа представленных в материалы документов следует, что между обществами "АВС "Томск Авиа" (агент) и "Авиакомпания "Томск Авиа" (перевозчик) заключен 05.07.2006 агентский договор N 16/06/АК-СП на продажу авиаперевозок и других услуг перевозчика, в соответствии с которым ООО "АВС "Томск Авиа" реализовывало билеты на пассажирские рейсы, на чартерные рейсы ООО "Авиакомпания "Томск Авиа", грузовые места на рейсах ООО "Авиакомпания "Томск Авиа".

В соответствии с пунктом 8 Приложения N 2 " Порядок расчетов и технология отчетности агента" к договору от 05.07.2006 N16/06/АК-СП перечисление агентом выручки от продажи авиаперевозок и других услуг перевозчика на счета перевозчика агент осуществляет подекадно. По письменному поручению перевозчика выручка или ее часть может быть перечислена агентом на указанный перевозчиком счет или использована по какому-либо другому назначению, указанному перевозчиком.

Судом установлен и не оспаривался ответчиком факт поступления после возникновения обязанности ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" по уплате налога на основании решения Инспекции от 04.04.2013 N 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на расчетные счета ООО "АВС "Томск Авиа" выручки от продажи авиаперевозок и других услуг ООО "Авиакомпания "Томск Авиа".

Указанное подтверждается, в том числе, показаниями свидетеля Андрущика Н.О. (директор ООО "АВС "Томск Авиа" в период с 01.10.2011 по 16.02.2015), согласно которым ООО "АВС "Томск Авиа" и ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" составляют один холдинг, собственниками которого являются учредители ООО "ПромАвиаСервис", в период до августа 2014 года, до того, как расчетные счета ООО "Авиакомпания Томск Авиа" были заблокированы налоговой инспекцией, практически все расчеты по агентскому договору (перечисление вырученных денежных средств от продажи билетов) производились посредством перечисления денег на расчетный счет авиакомпании со стороны ООО "АВС "Томск Авиа". Расчеты с третьими лицами по распорядительным письмам в указанный период были крайне редки. По распоряжению Горохова С.Ю. в связи с тем, что заблокирован налоговым орган расчетный счет авиакомпании, осуществление деятельности ООО "АВС "Томск Авиа", ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" и ООО "ПромАвиаСервис" как единого холдинга в общих интересах, все расчеты по агентскому договору (перечисление денежных средств, поступивших от продажи билетов) будут осуществляться по распорядительным письмам ООО "Авиакомпания "Томск Авиа". После этого в адрес ООО "АВС "Томск Авиа" регулярно (несколько раз в неделю) стали поступать распорядительные письма, подписанные либо директором ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" Марьенкиным В.В., либо и.о. директора Бартницким Т.П., либо и.о. директора Даниловым О.В., в соответствии с которыми ООО "АВС "Томск Авиа" должно перечислять денежные средства контрагентам - кредиторам ООО "Авиакомпания "Томск Авиа", что неукоснительно исполнялось.

Показания допрошенного в качества свидетеля - директора ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" Марьенкина В.В. согласуются с показаниями Андрущика Н.О..

По результатам экспертизы от 25.06.2015 N 6, проведенной на основании выписок движения денежных средств на расчетных счетах ООО"АВС "Томск Авиа" в ООО "Промрегионбанк", в Томский РФ ОАО "РОССЕЛЬХОЗБАНК", в отделении N8616 Сбербанка России за период с 01.08.2014 по 01.10.2014 в рамках уголовного дела, возбужденного по факту сокрытия руководством ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" денежных средств организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, в крупном размере по признакам преступления, предусмотренного статьей 199.2 УК РФ, сумма денежных средств, перечисленных с расчетных счетов ООО "АВС "Томск Авиа" в пользу различных получателей на основании распорядительных писем, подписанных различными должностными лицами ООО "Авиакомпания "Томск Авиа", составила 38 492 475,67 рублей, в том числе, Бартницким Т.И. - 10 477 234,67 рубля, Марьенкиным В.В. - 19 628 614,84 рублей, Даниловым О.В. - 8 386 626,16 рублей.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что хронология последовательных действий после принятия налоговым органом решения о доначислении недоимки, выставления требования и принятия мер принудительного характера по взысканию задолженности, а именно исполнение ответчиком распорядительных писем ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" на сумму 38 492 475 рублей 67 копеек, составляющую выручку от продажи авиаперевозок и других услуг, о переводе ее на счета организаций - контрагентов свидетельствует о согласованных действиях организаций с целью ухода налогоплательщика от уплаты налоговых обязательств, доначисленных ему по результатам выездной налоговой проверки.

Доводы ответчика о неподтверждении налоговым органом поступившей выручки в размере 38 492 475 рублей 67 копеек опровергается материалами дела, показаниями свидетеля Марьёнкина В.В.

При изложенных обстоятельствах являются правильным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "АВС "Томск Авиа" (ИНН 7014044265) и ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" (ИНН 7014045043) являются взаимозависимыми, аффилированными лицами (иным образом зависимыми), в связи с чем имеются основания для взыскания задолженности в порядке подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, следовательно, заявленное требование налогового органа правомерно удовлетворено судом.

Довод ответчика о том, что ответчиком в рамках настоящего дела должен также выступать и должник, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание задолженности не самого налогоплательщика - должника, а с его зависимого лица, возможно в том случае, если исчерпаны процедуры принудительного взыскания недоимки с самого налогоплательщика в бесспорном порядке.

Пунктом 2 названной статьи прямо определено, что взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 НК РФ.

Иных процедур взыскания Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает.

В свою очередь положениями статьи 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определено, что несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Из системного толкования норм названного федерального закона следует, что заявление требований в реестр кредиторов должника не является мерой, направленной на взыскание суммы задолженности.

При рассмотрении дела судом первой инстанции правильно установлено, что на момент обращения в суд с настоящим иском Инспекцией исчерпаны все процедуры принудительного взыскания недоимки с ООО "Авиакомпания "Томск Авиа" в бесспорном порядке.

Так, в соответствии со статьей 46 НК РФ вынесены решение от 23.05.2014 о взыскании спорной суммы задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента), о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банках, а также переводов электронных денежных средств и в кредитные организации направлены инкассовые поручения.

В связи с отсутствием денежных средств на счетах налогоплательщика в банках в соответствии со статьей 47 НК РФ Инспекцией вынесены решение и постановление от 26.11.2014 N 2947 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика, на основании которых службой судебных приставов 01.12.2014 возбуждено исполнительное производство N 168/14/70024-ИП, N 31167/14/70024-ИП.

Таким образом, установленная Налоговым кодексом Российской Федерации процедура взыскания налога с организации полностью соблюдена налоговым органом.

Отклоняются также доводы жалобы о неправильном применении к рассматриваемым правоотношениям подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ и необходимости применения пункта 2 статьи 5 НК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.07.2001 N 138-О, налогоплательщик считается добросовестным, пока иное не будет доказано в установленном порядке, если недобросовестность налогоплательщика будет доказана, закрепленные в налоговом законодательстве гарантии защиты прав и интересов налогоплательщика распространяться на него не будут.

Таким образом, в данном случае положения пункта 2 статьи 5 НК РФ не могут быть применены, поскольку апелляционным судом установлен умышленный характер действий заявителя, что также подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку обществом "АВС "Томск Авиа" не представлено доказательств уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с заявителя жалобы в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2016 года по делу N А67-5451/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственности "Агентство воздушных сообщений "Томск Авиа" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственности "Агентство воздушных сообщений "Томск Авиа" (ОГРН 1057001462946, ИНН 7014044265, 634011, Томская область, Томский район, п. Аэропорт) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко Н.А. Усанина